臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,2851,20191119,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第2851號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 湯宗閔
選任辯護人 李典穎律師（法律扶助律師）
上 訴 人
即 被 告 胡世廷
選任辯護人 蔡尚樺律師（法律扶助律師）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院108年度訴字第123號，中華民國108年6月20日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第16005號、第16291號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、湯宗閔、胡世廷均明知愷他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，未經許可依法不得販賣，胡世廷竟與不詳真實姓名年籍綽號「阿胖」之男子，共同基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意聯絡，由「阿胖」負責提供毒品，胡世廷負責上網刊登販賣毒品訊息及交付毒品與買家之分工方式，自民國107年6月6日8時10分許（起訴書誤載為9時56分）起，由胡世廷先以不詳廠牌之行動電話在通訊軟體「微信WECHAT」之公開群組內，刊登販售毒品之訊息。

經員警黃先宇發現，遂於同日9 時56分許，佯裝為購毒者向胡世廷議定交易之數量、價格與約定時間、地點，胡世廷即邀約湯宗閔一同至址設桃園市○○區○○路0 段000巷000 弄00號之三元宮（下稱三元宮）附近碰面，隨後「阿胖」攜帶裝有附表一所示之愷他命1 包與可發射金屬子彈具有殺傷力之改造手槍1 枝及具殺傷力之非制式子彈1 顆之黑色包包1 個（內另有附表三所示不具殺傷力之非制式子彈2顆）至上址，並當場將該黑色包包交與胡世廷後離去。

之後湯宗閔接過胡世廷交付之上開黑色包包並打開查看，胡世廷、湯宗閔因而知悉黑色包包內裝有上開愷他命及槍彈，湯宗閔竟基於與胡世廷、「阿胖」共同持有具有殺傷力之改造手槍及子彈及販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，由胡世廷負責前往與買家確認交易狀況，湯宗閔則負責保管該黑色包包，並於當日20時30分許，胡世廷先獨自前往三元宮前與喬裝為買家之員警黃先宇確認交易金額新臺幣（下同）3 萬8000元後，胡世廷再以不詳廠牌之行動電話通知湯宗閔攜帶裝有上開物品之黑色包包到場，湯宗閔將該黑色包包交與胡世廷後，胡世廷即自該黑色包包取出愷他命1 包與員警黃先宇確認重量，員警黃先宇旋表明身分致毒品買賣未能完成，湯宗閔見狀欲當場逃逸未果而經員警逮捕，並扣得如附表一、二所示之物。

胡世廷則於翌日（7 日）主動到派出所投案，因而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局林口分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。

所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述等實質內容已有不符者在內。

經查，上訴人即被告湯宗閔及其辯護人雖爭執證人即共同被告胡世廷於警詢時所為陳述之證據能力，惟證人胡世廷於原審業已到庭進行交互詰問，而其於原審審理中有關被告湯宗閔之證述內容，與其於警詢、偵查中所述情節，既與被告湯宗閔於警詢、偵訊時所述內容均有所出入（詳後述）。

本院審酌證人胡世廷於原審審理時，供承其於警詢中之陳述係出於自由意志（原審卷第82頁），顯見其於警詢之陳述未受不當外力干擾而具有任意性。

又證人胡世廷證稱其與被告湯宗閔係國中學長、學弟，且為認識7、8年之朋友等語（見原審卷第125至126頁），具有相當情誼，其於原審作證時，因被告湯宗閔在庭，其承受之心理壓力當較警詢時為大，所為證述顯然係刻意迴護被告湯宗閔。

從而，依證人胡世廷於警詢時之外部客觀環境及心理狀態觀察，其於警詢中之陳述具有較可信之情況，且為證明被告湯宗閔之犯罪事實存否所必要，應有證據能力。

二、除證人胡世廷警詢之證述外，檢察官、上訴人即被告胡世廷、被告湯宗閔及其等辯護人對於本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序及審理中均表示同意作為證據，且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應認前揭證據資料均有證據能力。

三、至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，亦應有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告胡世廷對於上開事實均坦承不諱；

訊據被告湯宗閔則矢口否認犯行，辯稱：其是到場被抓之後，才知道裡面是何物云云，其辯護人並辯護稱：被告湯宗閔事前並不知情，是在遭員警逮捕後才知悉黑色包包內有附表一所示之愷他命、槍枝及子彈，被告湯宗閔主觀上並無犯罪意圖。

經查：

㈠、就上開被告胡世廷與「阿胖」聯絡，由「阿胖」負責提供毒品，被告胡世廷負責上網刊登販賣毒品訊息，嗣被告胡世廷與佯裝購毒者之警員黃先宇在通訊軟體微信，議定交易之數量、價格與約定時間、地點，被告胡世廷即邀約被告湯宗閔一同至三元宮附近碰面，隨後「阿胖」攜帶裝有附表一所示之愷他命1包與可發射金屬子彈具有殺傷力之改造手槍1枝及具殺傷力之非制式子彈1顆之黑色包包1個（內另有附表三所示不具殺傷力之非制式子彈2顆）至上址，並當場將該黑色包包交與胡世廷。

之後被告湯宗閔負責保管該黑色包包，被告胡世廷則於上開時間前往上址三元宮前與喬裝為買家之員警黃先宇確認交易金額，被告胡世廷再以不詳廠牌之行動電話通知被告湯宗閔攜帶該黑色包包到場，被告湯宗閔將該黑色包包交與被告胡世廷，被告胡世廷即自該黑色包包取出愷他命1包與員警黃先宇確認重量，員警黃先宇旋表明身分致毒品買賣未能完成之事實，業據被告胡世廷於偵查、原審及本院審理時坦承在卷（見偵字第16005號卷、第9至12頁，偵字第16291號卷、第11至14頁、第66至67頁，原審院卷第79至82頁、第125至136頁、第170至172頁，本院卷第95頁、第135頁），核與證人黃先宇於偵查中及原審證述之內容（見偵字第16291號卷第61至62頁，原審卷第120至124頁）大致相符。

復有新北市政府警察局林口分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、員警黃先宇、邱臻亮出具之職務報告、臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書、毒品純度鑑定書、內政部警政署刑事警察局107年7月18日刑鑑字第1070061902號鑑定書各1份與通訊軟體「微信WECHAT」之對話紀錄翻拍照片8張、毒品及黑色包包內容物照片3張等在卷可稽（見偵字第16005號卷第16至19頁、第28至30頁、第41至42頁、第56至57頁，偵字第16291號卷第15頁、第20至22頁、第32至34頁、第74至75頁、第86頁、第105至106頁），並有扣案如附表所示之物可佐，足見被告胡世廷上開自白確與事實相符，此部分事實堪以認定。

㈡、被告湯宗閔固供承有與被告胡世廷同至三元宮與一男子碰面，該男子有交付一黑色包包等情，惟否認知悉該包包之內容物為何，然查：⒈被告湯宗閔於警詢時供稱：「被告胡世廷於107年6月6日18時許打電話約我到上址三元宮附近碰面，我們在現場聊了一陣子後，後來就有一名男子拿黑色包包過來給被告胡世廷，被告胡世廷把黑色包包交給我時，有跟我說等下等他電話再把包包拿過去給他，等他收到錢以後會還我錢，當時我有把黑色包包打開來看，發現裡面有一把槍跟愷他命，我有把槍拿出來給被告胡世廷看，這時剛好有人打電話給被告胡世廷，被告胡世廷就先去找人，過沒多久被告胡世廷就打電話給我要我過去，我到了就把黑色包包交給被告胡世廷，被告胡世廷再把愷他命拿出來交給買家，買家就表明員警之身分將我逮捕。」

等語（見偵字第16291號卷第7至8頁，偵字第16005號卷第5至6頁）；

於107年6月7日即查獲翌日偵查時供稱：「被告胡世廷當時有跟我說要去賺錢，賺完錢就會把欠我的錢給我，且被告胡世廷有跟我說他怕有危險，所以把黑色包包先交給我。」

等語（見偵字第16291號卷第53頁，偵字第16005號卷第52頁）；

於107年11月5日偵查中稱：「當時我到三元宮附近與被告胡世廷碰面沒多久後，就有1個男子拿黑色包包來給被告胡世廷，被告胡世廷把黑色包包交給我時我有打開來看，我在包包內有看到一把槍跟一包毒品，當時我有問被告胡世廷要做什麼，被告胡世廷要我不要管，並要我接到他電話時拿黑色包包過去找他等語（見偵字第16291號卷第103頁），互核被告湯宗閔於警詢及偵查之供述內容前後一致。

且被告湯宗閔於原審準備程序時供稱其於警詢及偵查所述均實在，係出於其自由意志所述（原審卷第82頁），可見被告湯宗閔於警詢及偵查所述確係在自由意思下所為。

⒉又核被告湯宗閔於警詢及偵查之供述，與證人即被告胡世廷於警詢、偵查中及原審證稱：「我跟被告湯宗閔在上址三元宮附近碰面時，我有跟被告湯宗閔說我等下要拿東西給別人，等我收到錢再還他，後來「阿胖」就拿1個黑色包包過來給我，我就把黑色包包先拿給被告湯宗閔，被告湯宗閔當時有打開包包來看並發現裡面裝有愷他命、槍枝跟子彈，所以被告湯宗閔知道我是要去交易毒品，而我當時有要被告湯宗閔不要動那些東西，後來電話來了以後，我就先去跟買家見面並確認金額，確認完畢以後我就打電話要被告湯宗閔拿黑色包包過來，我把毒品交給買家後，買家就表明員警之身分抓人。」

等語（見偵字第16291號卷第11至14頁、第66至67頁，偵字第16005號卷第9至12頁，原審卷第132至135頁、第170至172頁）；

證人黃先宇於偵查及原審證稱：「我當時到約定之交易地點時，被告胡世廷已經在場，我把錢拿給被告胡世廷清點後，我就向被告胡世廷要求要一手交錢一手交毒品，被告胡世廷就通知被告湯宗閔到場，被告湯宗閔後來就拿1個黑色包包到場交給被告胡世廷，被告胡世廷就從包包內拿出愷他命1包給我，我當場在秤重時，被告胡世廷、湯宗閔都在旁看著我，我確認數量正確後，我就表明身分抓人。」

等語（見偵字第16291號卷第61至62頁，原審卷第120至123頁）大致相同，足見在交易毒品前，被告湯宗閔確有打開上開黑色包包並看到內裝有如附表一所示之愷他命與槍枝及子彈時，其顯然知悉該黑色包包內裝何物。

⒊參以被告湯宗閔於偵查中自承：「當時被告胡世廷雖然沒有明確告訴我他要去賣愷他命，但我心裡有猜到被告胡世廷說要去賺錢就是要去賣愷他命或槍枝，但因為被告胡世廷說我幫他送包包以後，他才能還我錢，所以我才答應被告胡世廷送該黑色包包。」

等語（見偵字第16291號卷第53頁背面，偵字第16005號卷第52頁背面）。

且如上所述，證人黃先宇到達約定地點時，被告胡世廷即通知被告湯宗閔拿黑色包包到現場交給被告胡世廷，被告胡世廷再拿出愷他命1包與證人黃先宇交易。

可見被告湯宗閔交易前已知悉被告胡世廷是要去交易毒品賺取報酬，因怕交易有狀況，除由阿胖交付如附表所示之槍彈以自保外，並要被告湯宗閔在旁等候通知，待確認買家後，再通知被告湯宗閔將毒品帶到現場交付。

由此益徵被告湯宗閔顯然知悉被告胡世廷是要去交易毒品賺取報酬，惟因被告胡世廷欲將所獲得報酬償還對被告湯宗閔之欠債，乃一同前往並與被告胡世廷分工交易毒品事宜。

⒋綜上事證，被告湯宗閔所辯，顯屬卸責之詞，不足採信。

至被告胡世廷於本院雖供稱被告湯宗閔並未打開察看黑色包包云云，惟其所述顯與之前供述不同，應係事後迴護被告湯宗閔之詞，亦不足採。

㈢、綜上事證明確，被告二人犯行均堪認定，應依法論科。。

二、論罪：

㈠、核被告湯宗閔、胡世廷所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪與槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。

被告湯宗閔、胡世廷持有第三級毒品之低度行為，應為其販賣未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。

又被告湯宗閔、胡世廷未經許可，無故持有改造手槍及子彈，其等持有之繼續，為各自行為之繼續，亦即一經持有改造手槍及子彈，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，故其等持有改造手槍與子彈之行為，應僅各論以實質上一罪。

再被告湯宗閔、胡世廷以一持有行為，同時觸犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及非法持有子彈罪二罪名，為想像競合犯，應從一重之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪論處。

被告湯宗閔、胡世廷與「阿胖」就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，皆應論以共同正犯。

被告湯宗閔、胡世廷上開所犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及販賣第三級毒品未遂罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡、刑之減輕事由：⒈本件被告湯宗閔、胡世廷雖已著手於販賣第三級毒品愷他命行為之實行，惟因佯裝購毒者之警方自始即不具購買毒品真意而就毒品交易未有達成真實合意而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。

⒉按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

又該條項規定所謂「自白」，係指行為人坦承販賣毒品罪構成要件行為之全部或主要部分而言。

查被告胡世廷於警詢、偵查、原審及本院審理時，就上揭販賣第三級毒品愷他命未遂犯行均自白不諱，已如上述，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

⒊按犯罪情狀顯可憫恕，即認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

所謂犯罪情狀顯可憫恕，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷（最高法院51年台上字第899號判例、70年度第6次刑事庭會議決議、95年度台上字第6157號、97年度台上字第35 2號判決意旨參照）。

又按刑法第59條所謂「犯罪之情狀」顯可憫恕，與刑法第57條所稱之審酌「一切情狀」，二者意義雖有不同，於裁判酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之十款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。

故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉十款事由之審酌。

倘法院就犯罪一切情狀全盤考量，並敘明被告犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，且其裁量權之行使未有濫用或不當者，即有其適用（最高法院103年度台上字第4174號判決意旨參照）。

依毒品危害防制條例第4條第3項定，販賣第三級毒品罪之法定刑為「處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」。

然縱同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有係大盤毒梟者，亦有屬中、小盤商者，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

查被告湯宗閔是在友人即被告胡世廷之請託下共同為本案販賣第三級毒品愷他命未遂之行為，然被告湯宗閔並非居中聯繫之人，亦非實際販毒之人，僅為取得欠款而與被告胡世廷前往販毒，並在旁保管毒品及槍枝等物，其惡性顯與販賣毒品之大、中盤商不同，亦與欲藉販毒圖利者不同，觀其犯罪情節，尚非重大惡極，對於社會秩序與國民健康之危害相較而言較為有限，足認被告湯宗閔就該次犯行縱依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑，仍不免有情輕法重之感。

另就被告湯宗閔、胡世廷上開所犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪部分，被告湯宗閔、胡世廷持有上開具殺傷力之改造手槍及非制式子彈之時均僅20餘歲，年輕識淺，思慮未臻成熟，且被告湯宗閔、胡世廷持有上開具殺傷力之改造手槍及子彈時間極短，亦未持之作為其他犯罪行為之用，且扣案3顆子彈中僅有1顆具殺傷力，造成犯罪情節尚非重大，自不宜遽入重刑。

從而，經斟酌上情並依一般國民之生活經驗與法律感情，認犯罪情狀不無可憫恕之處，就被告湯宗閔上開販賣第三級毒品愷他命未遂及被告二人非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝之犯行部分，均依刑法第59條規定均酌減其刑。

又被告湯宗閔、胡世廷有如上所述之減輕事由，應依法遞減其刑。

㈢、至公訴意旨另以：被告湯宗閔、胡世廷持有如附表三編號1所示之非制式子彈2顆（原判決誤載為1顆），亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪嫌，惟該部分彈經鑑定結果認不具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局108年5月20日刑鑑字第1080044329號函1份在卷可參（見偵字第16291號卷第105頁），檢察官此部分所指，即有未洽，原應為無罪之諭知，惟起訴書認此部分與本院前開論罪科刑之非法持有槍枝罪間為想像競合之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知，併此敘明。

三、駁回上訴之理由：

㈠、原審經審理結果，認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪與槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、第12條第4項之非法持有子彈罪及上開各規定，審酌被告湯宗閔、胡世廷明知具殺傷力之改造手槍、子彈，均係法令列管之違禁物，依法不得持有，竟漠視法令，自綽號「阿胖」之人處取得後持有之。

且被告湯宗閔、胡世廷明知第三級毒品愷他命具成癮性，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，因一時貪念而為本案販賣毒品未遂犯行，所為實屬不該，惟考量被告胡世廷坦承犯行與被告湯宗閔否認犯行之犯後態度，兼衡被告胡世廷於警詢時自陳為高中肄業之教育程度、以工為業、家庭經濟狀況勉持（見偵字第16291號卷第11頁），被告湯宗閔於警詢中自陳為高中肄業之智識程度、以工為業、家庭經濟狀況勉持（見偵字第16291號卷第7頁），併參酌其等犯罪之動機、目的及手段等一切情狀，各量處如原判決主文所示之刑，及就所處併科罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準，並就有期徒刑部分定被告湯宗閔應執行有期徒刑2年6月、被告胡世廷應執行有期徒刑2年5月。

復就沒收部分說明：⑴扣案如附表一編號1所示之白色或透明晶體1包（驗前含袋毛重24.7878公克，取樣0.0445公克，驗餘含袋毛重24.7433公克），經鑑驗結果確含有第三級毒品愷他命成分等情，有臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書、毒品純度鑑定書各1份存卷可參（見偵字第16005號卷第56至57頁），而此部分毒品係被告湯宗閔、胡世廷用以販賣而遭查獲之第三級毒品，為違禁物，應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。

而包裝上開毒品之包裝袋1只，雖經鑑定機關於鑑定時儘可能將原送驗包裝袋內毒品與包裝袋分離後各別秤重，然以現今所採行之鑑驗方式，原送驗包裝袋內仍會殘留微量毒品而無法完全析離，有法務部調查局93年11月16日調科壹字第09362396550號函文可參，是就該1只包裝袋應整體視為毒品，併予諭知沒收之。

至於鑑驗耗損之毒品，因已滅失，爰不另宣告沒收。

⑵扣案如附表一編號2所示之改造手槍1枝（槍枝管制編號：1102068645號，含彈匣1個），經鑑定後認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局107年7月18日刑鑑字第1070061902號鑑定書1紙存卷可參，為違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。

⑶扣案如附表二所示之手機1支，係供被告湯宗閔用以與被告胡世廷聯繫本案所用等情，業據被告湯宗閔所供認明確（見偵字第16291號卷第8頁背面），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。

⑷未扣案不詳廠牌之行動電話1支，為供被告胡世廷用以與被告湯宗閔聯繫本案販賣第三級毒品未遂犯行所用之物乙情，業經被告胡世廷供述在卷（見偵字第16005號卷第10頁背面至第11頁，偵字第16291號卷第12頁背面至第13頁、第66頁背面至第67頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，諭知全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⑸扣案如附表一編號3所示之非制式子彈1顆，雖經鑑定具有殺傷力（見偵字第16291號卷第74頁），惟業經試射而喪失違禁物之性質，爰不予宣告沒收。

㈡、檢察官上訴意旨略以：被告湯宗閔否認販賣第三級毒品愷他命未遂犯行，並無悔意；

被告二人非法持有可發射子彈具殺傷力之槍、彈，嚴重影響社會治安，對他人身體、財產之安全及查緝員警造成威脅。

此二部分依其情狀並無顯可憫恕之處，原審依刑法第59條減輕其刑，自有未洽。

惟本案就被告整體犯罪情狀以觀，如對被告湯宗閔科以毒品危害防制條例第4條第3項、第6項之販賣第三級毒品未遂罪之最低度刑罰；

對被告二人科以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之最低度刑罰，客觀上猶嫌過苛，實有情輕法重之失衡而可資憫恕之處，已如上述，原審適用刑法第59條酌予減輕其刑並無不當。

檢察官上訴意旨指摘原審適用刑法第59條係屬不當，為無理由，應予駁回。

㈢、被告湯宗閔持前詞上訴，否認犯罪，指摘原審判決不當，並無理由，俱如前述，應予駁回。

㈣、被告胡世廷雖上訴請求從輕量刑並給予緩刑，惟按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291號、第331號判決意旨參照）；

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。

查原審以被告犯罪事證明確，以被告之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列事項等一切情狀，於判決內詳述其理由，分別就被告胡世廷犯販賣第三級毒品未遂罪，量處有期徒刑1年10月；

犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑1年6月，併科罰金1萬元，罰金如易服勞役，以1千元折算1日，有期徒刑部分並定應執行有期徒刑2年5月，業已從輕量處低度之刑罰，原審之量刑，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，裁量權濫用，復無違比例原則及罪刑相當原則，難認有何不當。

是被告胡世廷以原審量刑失當為由提起上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官洪榮甫提起公訴，檢察官林岷奭提起上訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 11 月 19 日
刑事第十二庭 審判長法 官 劉壽嵩
法 官 張育彰
法 官 廖紋妤
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 江珮菱
中 華 民 國 108 年 11 月 19 日
附表一：
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│編號│ 扣案物品及數量 │    鑑定方法    │   鑑定結果     │     鑑定書     │
├──┼────────┼────────┼────────┼────────┤
│1   │白色或透明晶體1 │氣相層析質譜儀法│含有第三級毒品愷│臺北榮民總醫院毒│
│    │包              │（GC/MS）       │他命成分（純度  │品成分鑑定書、毒│
│    │                │                │90.4％）        │品純度鑑定書（見│
│    │                │                │                │偵字第16005 號卷│
│    │                │                │                │第56至57頁）    │
├──┼────────┼────────┼────────┼────────┤
│2   │改造手槍1 枝（含│     檢視法     │仿半自動手槍製造│內政部警政署刑事│
│    │彈匣1 個，槍枝管│   性能檢驗法   │之槍枝，車通槍管│警察局107 年7 月│
│    │制編號1102068645│     試射法     │內阻鐵而成，擊發│18日刑鑑字第1070│
│    │號）            │                │功能正常，可供擊│061902號鑑定書（│
│    │                │                │發適用子彈使用，│見偵字第16291 號│
│    │                │                │                │卷第74頁）      │
├──┼────────┤                ├────────┼────────┤
│3   │非制式子彈1 顆  │                │認係非制式子彈，│內政部警政署刑事│
│    │                │                │由金屬彈殼組合直│警察局107 年7 月│
│    │                │                │徑約9.0mm 金屬彈│18日刑鑑字第1070│
│    │                │                │頭而成，經試射可│061902號鑑定書（│
│    │                │                │擊發，認具殺傷力│見偵字第16291 號│
│    │                │                │。              │卷第74頁）      │
└──┴────────┴────────┴────────┴────────┘
附表二
┌──┬──────┬────┐
│編號│物品名稱    │數量    │
├──┼──────┼────┤
│    │手機（IMEI：│1支     │  
│1   │000000000000│        │
│    │000 號，含門│        │  
│    │號0000000000│        │
│    │號SIM 卡1 張│        │
│    │）          │        │
└──┴──────┴────┘  
附表三
┌──┬───────────┬───────────┬──┐
│編號│槍彈種類              │鑑定結果              │數量│
├──┼───────────┼───────────┼──┤
│1   │非制式子彈            │認係非制式子彈，由金屬│2顆 │
│    │                      │彈殼組合直徑約9.0mm 金│（原│
│    │                      │屬彈頭而成，經試射雖可│判決│
│    │                      │擊發，惟發射動能不足，│誤載│
│    │                      │認不具殺傷力（見偵字第│1顆 │
│    │                      │16291號卷第105頁）    │）  │
│    │                      │                      │    │
│    │                      │                      │    │
│    │                      │                      │    │
│    │                      │                      │    │
└──┴───────────┴───────────┴──┘
附錄本案論罪科刑法條
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。