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臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第2860號
上 訴 人
即 被 告 王富餘
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108 年度審訴字第830 號，中華民國108 年6 月14日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度偵字第23648 號、107 年度毒偵字第5917號、108 年度偵字第1620號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告王富餘犯毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪、同條例第10條第1項施用第一級毒品罪，分別判處有期徒刑9 月、7 月，應執行有期徒刑1 年2 月，並就扣案之原判決附表編號1 、2 所示之甲基安非他命7 包、海洛因1 包，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬，又原判決附表編號3 至5 所示之未使用之注射針筒3 支、吸管1 支、玻璃球吸食器1 顆則依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收，經核認事用法及量刑均無不當，應予維持，除證據部分應補充「被告王富餘於本院審理時之自白」外，其餘均引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：原審量刑過重，請求從輕量刑等語。
三、經查：㈠原審依調查證據之結果，認定被告王富餘基於供己施用而持有第二級毒品甲基安非命純質淨重20公克以上之犯意，於民國107 年7 月11日20時許，以新臺幣1 萬元之價格購入甲基安非他命7 包（扣除下述施用部分後，總驗餘淨重共計29.2876 公克，總驗前純質淨重共計25.4596 公克），而無故持有之，所為係犯毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪；
再基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於同日22時許，在新北市○○區○○路00巷0 號5樓住處內，以將海洛因及上揭購入而持有之部分甲基安非他命置入注射針筒內混合後摻水，以注射靜脈之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1 次（此次施用甲基安非他命行為已為前述持有行為所吸收），所為係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪，業於判決理由中論述綦詳；
並說明被告上開施用第二級毒品之輕度行為應為持有第二級毒品純質淨重20公克以上之重度行為所吸收，不另論罪，因此，其施用第一級毒品海洛因之犯行，即無從再與施用第二級毒品甲基安非他命之犯行論以想像競合犯；
於量刑時復審酌被告未能戒除毒品之誘惑，仍沾染施用毒品之惡習，並進而為供己施用而持有純質淨重20公克以上之第二級毒品，且前已因施用毒品經觀察、勒戒暨刑罰之執行完畢後，仍無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，再為本件施用毒品之犯行，應認其戒除毒癮之意志不堅，定力不足，所為應予非難；
惟兼衡被告犯後坦承犯行之態度，又其施用毒品所生之危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，暨其品行、國中肄業之智識程度、勉持之家庭經濟狀況，及持有毒品之時間與數量等一切情狀，分別量處有期徒刑9 月、7 月，定應執行刑有期徒刑1年2 月，所為量刑已就刑法第57條規定詳為審酌，尚稱妥適，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，並無明顯失當或不合比例原則之處。
㈡被告上訴意旨雖指原審量刑過重云云，惟按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得遽指為違法。
本件原審於量刑時，已依上揭規定，審酌被告上述情狀，分別量處有期徒刑9 月、7 月，應執行刑有期徒刑1 年2 月，未有濫用其自由裁量之權限，亦未違反量刑內部性界限，且衡以本案所評價被告之犯罪行為，包括施用第一級毒品、施用第二級毒品以及持有第二級毒品純質淨重20公克以上等行為，本院綜合上情，認原審上開所為量刑並無過重情事，被告上訴猶指原審量刑過重，請求本院從輕量刑，並無理由。
四、綜上所述，本件被告上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官楊景舜提起公訴，檢察官林黛利到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 11 月 27 日
刑事第七庭 審判長法 官 孫惠琳
法 官 連雅婷
法 官 戴嘉清
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 高建華
中 華 民 國 108 年 11 月 27 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。
────────────────────────────附件：
臺灣新北地方法院刑事判決 108年度審訴字第830號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 王富餘 男 48歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住新北市○○區○○路00巷0號5樓
（現因另案於法務部矯正署臺北監獄臺北
分監執行中）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第23648 號、107 年度毒偵字第5917號、108 年度偵字第1620號），被告於準備程序中就被訴之事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取被告與公訴人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主 文
王富餘持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑玖月；
扣案如附表編號一所示之物均沒收銷燬。
又施用第一級毒品，處有期徒刑柒月；
扣案如附表編號二所示之物沒收銷燬、扣案如附表編號三至五所示之物均沒收。
應執行有期徒刑壹年貳月。
事 實
一、王富餘前因施用毒品案件，先後經本院以87年度毒聲字第2967號、88年度毒聲字第8023號裁定送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，而分別於民國87年11月24日、89年1月4 日執行完畢釋放出所，並經臺灣新北地方檢察署檢察官各以87年度偵字第24315 號、88年度毒偵字第3423號為不起訴處分確定；
復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之89年間，因施用毒品案件，再由本院以89年度毒聲字第3669號裁定令入戒治處所施以強制戒治，其後經本院以89年度毒聲字第6853號裁定停止戒治所餘戒治期間付保護管束，此間於89年12月19日停止戒治出所，並於90年6 月7 日停止戒治付保護管束期滿而強制戒治執行完畢，刑事責任部分，則經本院以89年度訴字第2004號判決判處有期徒刑8 月、6 月，應執行有期徒刑1 月確定，嗣於92年9 月24日執行完畢（已執行完畢，惟於本案不構成累犯）。
二、詎王富餘猶不知悔改，仍未戒絕毒癮，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款公告之第一級、第二級毒品，非經許可，不得持有、施用，竟分別為下列犯行：
㈠基於供己施用而持有第二級毒品甲基安非命純質淨重20公克以上之犯意，於107 年7 月11日20時許，在新北市三重區天臺廣場門口，以新臺幣1 萬元之代價，向真實姓名、年籍不詳、綽號「阿狗」之成年男子，購入第二級毒品甲基安非他命7 包（扣除下述施用部分後，總驗餘淨重共計29.2876 公克，總驗前純質淨重共計25.4596 公克，詳細數量、重量，如附表編號一所示），而無故持有之。
㈡再基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於同日22時許，在新北市○○區○○路00巷0 號5 樓住處內，以將海洛因及上揭購入而持有之部分甲基安非他命置入注射針筒內混合後摻水，以注射靜脈之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次（該次施用甲基安非他命行為已為前述持有行為所吸收，詳如後述）。
嗣於翌（12）日16時57分許，黃信智駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載王富餘，行經新北市三重區三和路4 段44巷口，因形跡可疑為警盤查，經渠等同意搜索，當場扣得王富餘持有前揭第二級毒品甲基安非他命7 包（總淨重共計29.8160 公克，總驗餘淨重共計29.2876 公克，總驗前純質淨重共計25.4596 公克，詳細數量、重量，即如附表編號一所示）、第一級毒品海洛因1 包（淨重0.5406公克，驗餘淨重0. 5396 公克，即如附表編號二所示）、未使用過之注射針筒3 支、吸管1 支、玻璃球吸食器1 顆（即如附表編號三至五所示之物），復經王富餘同意採集尿液送檢驗後，鑑驗結果確呈可待因、嗎啡及甲基安非他命陽性反應，而悉上情。
三、案經新北市政府警察局三重分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本件被告王富餘所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之情形，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，經合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序審理，則本案證據之調查，依刑事訴訟法第273條之2 規定，自不受同法第159條第1項、第161條之2 、第161條之3 、第163條之1 及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告王富餘於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱，且被告於107 年7 月12日18時13分許為警採集之尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司囑託鑑定結果，確呈可待因、嗎啡及甲基安非他命之陽性反應，有該公司於107 年7 月30日出具之被告尿液檢體編號C0000000號之濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表各1 紙附卷可稽（見107 毒偵5917卷，下稱第5917卷，第77頁、第195 頁）。
另於107 年7 月12日16時57分許為警查扣之白色粉末1 包、白色或透明晶體7 包送鑑驗後，分別確實檢出第一級毒品海洛因成分（淨重0.5406公克，驗餘淨重0.5396公克）、第二級毒品甲基安非他命成分（總淨重共計29.8160 公克，總驗餘淨重共計29.2876 公克，總驗前純質淨重共計25.4596 公克）一情，有臺北榮民總醫院107 年9 月18日北榮毒鑑字第C0000000號、第C0000000-Q號毒品成分鑑定書㈠㈡、毒品純度鑑定書㈠㈡各1 份存卷可考（見第5917卷第209 至215 頁），並有自願受搜索同意書、新北市政府警察局三重分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲涉嫌違反毒品危害防制條例案件毒品初步鑑驗報告單各1 份及查獲現場、扣案物品暨初步鑑驗照片共16張等資料在卷足憑（見第5917卷第63至69頁、第75頁、第85至92頁）。
三、查被告有事實欄一所示之施用毒品前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參；
其於觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，再為施用毒品案件而經法院判處罪刑執行完畢，是其本案施用海洛因、甲基安非他命之事證明確，而與毒品危害防制條例第20、23條所定之「初犯」或「5 年後再犯」情形有別（最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議內容參照），應依毒品危害防制條例第23條第2項規定，依法追訴、處罰。
本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑：
㈠按海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，依法不得持有、施用。
核被告王富餘就事實欄二㈠所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪；
另就事實欄二㈡所為，則係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。
再如事實欄二㈡所示被告為施用海洛因而持有海洛因之低度行為，為其施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪；
而如事實欄二㈠所示被告為施用甲基安非他命而持有純質淨重20公克以上之甲基安非他命，是如事實欄二㈡所示施用前揭持有第二級毒品之輕度行為應為如事實欄二㈠所示持有第二級毒品純質淨重20公克以上之重度行為所吸收，不另論罪（最高法院104 年度台非字第199 號判決意旨參照）。
又被告如事實欄二㈡所示於107 年7 月11日22時許，以將海洛因及甲基安非他命置入注射針筒內混合後摻水，以注射靜脈之方式，同時施用第一級、第二級毒品，業據被告於警詢、偵查中及本院審理時供明無訛，本應論以想像競合犯，然因吸收關係具有法律排斥效果，被告本件施用第二級毒品甲基安非他命之低度行為，既已為如事實欄二㈠所示持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，則被告施用第一級毒品海洛因之犯行，即無從再與其施用第二級毒品甲基安非他命之犯行論以想像競合犯之一罪關係（最高法院106 年度台上字第3995號、105 年度台上字第1325號判決意旨參照），附此敘明。
㈡另被告所犯上開持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪、施用第一級毒品罪2 罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈢爰審酌被告未能戒除毒品之誘惑，仍沾染施用毒品之惡習，並進而為供己施用而持有純質淨重20公克以上之第二級毒品，且前已因施用毒品經觀察、勒戒暨刑罰之執行完畢後，仍無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，再為本件施用毒品之犯行，應認其戒除毒癮之意志不堅，定力不足，所為應予非難；
惟兼衡被告犯後坦承犯行之態度，又其施用毒品所生之危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，暨其品行、國中肄業之智識程度、勉持之家庭經濟狀況，及持有毒品之時間與數量等一切情狀，分別量處如主文所示之刑並定其應執行刑，以示懲儆。
五、沒收部分：
㈠扣案之第二級毒品甲基安非他命7 包（總驗餘淨重共計29.2876 公克，總驗前純質淨重共計25.4596 公克，即如附表編號一所示）、第一級毒品海洛因1 包（驗餘淨重0.5396公克，即如附表編號二所示），均屬被告犯事實欄一㈠、㈡所示持有、施用毒品犯行查獲之第二級毒品、第一級毒品，應均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告所犯各該罪責主文項下諭知沒收銷燬（因檢驗需要而經取用滅失之部分，不再宣告沒收銷燬，附此敘明），包裝前開甲基安非他命、海洛因之包裝袋7 只、1 只，因無從與甲基安非他命、海洛因完全分離，而應均與甲基安非他命、海洛因併同沒收銷燬。
㈡另扣案之未使用過之注射針筒3 支、吸管1 支、玻璃球吸食器1 顆（即如附表編號三至五所示之物），均屬被告所有，供其犯事實欄二㈡施用毒品犯行所預備之物，業經被告於本院審理時陳明在卷，應依刑法第38條第2項前段規定，於被告所犯該罪責主文項下宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第51條第5款、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官高智美到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 6 月 14 日
刑事第二十四庭 法 官 陳俞伶
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 李翰昇
中 華 民 國 108 年 6 月 14 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。
附表：
┌──┬──────┬───────────┬───┬───────┐
│編號│扣案物品名稱│ 數量、重量、純度 │所有人│ 備註 │
├──┼──────┼───────────┼───┼───────┤
│一 │白色或透明晶│5 包（總淨重28.8870 公│王富餘│供其犯事實欄二│
│ │體之甲基安非│克，總驗餘淨重28.8540 │ │㈠持有第二級毒│
│ │他命（原編號│公克，純度86.7％，總驗│ │品純質淨重逾20│
│ │1 至5 ） │前純質淨重25.0450 公克│ │公克以上犯行所│
│ │ │） │ │持有之物 │
│ ├──────┼───────────┤ │ │
│ │白色或透明晶│1 包（淨重0.3884公克，│ │ │
│ │體之甲基安非│驗餘淨重0.3632公克，純│ │ │
│ │他命（原編號│度87.4％，驗前純質淨重│ │ │
│ │6） │0.3395公克） │ │ │
│ ├──────┼───────────┤ │ │
│ │白色或透明晶│1 包（淨重0.0886公克，│ │ │
│ │體之甲基安非│驗餘淨重0.0704公克，純│ │ │
│ │他命（原編號│度84.8％，驗前純質淨重│ │ │
│ │7 ） │0.0751公克） │ │ │
├──┼──────┼───────────┼───┼───────┤
│二 │白色粉末之海│1 包（淨重0.5406公克，│王富餘│供其犯事實欄二│
│ │洛因 │總驗餘淨重0.5396公克）│ │㈡施用第一級毒│
│ │ │ │ │品犯行所剩餘之│
│ │ │ │ │物 │
├──┼──────┼───────────┼───┼───────┤
│三 │未使用過之注│3 支 │王富餘│供其犯事實欄二│
│ │射針筒 │ │ │㈡施用毒品犯行│
│ │ │ │ │所預備物 │
├──┼──────┼───────────┼───┼───────┤
│四 │吸管 │1 支 │王富餘│供其犯事實欄二│
│ │ │ │ │㈡施用毒品犯行│
│ │ │ │ │所預備物 │
├──┼──────┼───────────┼───┼───────┤
│五 │玻璃球吸食器│1 顆 │王富餘│供其犯事實欄二│
│ │ │ │ │㈡施用毒品犯行│
│ │ │ │ │所預備物 │
└──┴──────┴───────────┴───┴───────┘
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