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臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第2863號
上 訴 人
即 被 告 李碧雲
選任辯護人 林建宏律師
上 訴 人
即 被 告 林恒村
選任辯護人 江榮祥律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院107年度訴字第127號，中華民國108年4月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第28214號、107年度毒偵字第712號、偵字第4352號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於李碧雲部分暨定應執行刑部分均撤銷。
李碧雲所犯如附表編號1、2、3所示各罪，各處如附表編號1、2、3「主文（即宣告刑）」欄所示之刑。
應執行有期徒刑拾陸年。
李碧雲扣案之SAMSUNG廠牌之白色行動電話壹支（含門號○九六八一五二七五一號之SIM卡壹張）沒收之；
未扣案如附表編號3所示之販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收，追徵其價額。
其他上訴駁回。
事 實
一、李碧雲與許明儀（通緝中）為男女朋友關係，彼等與林恒村均明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，未經許可，不得販賣及持有，竟基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，李碧雲基於意圖營利而販賣第一級毒品之犯意，分別於如附表所示之時、地，各以如附表所示之交易內容及方式，先後販賣如附表所示之數量及價格之第一級毒品海洛因予林恒村、林芳盈及陳皇宇等人。
嗣經員警於106年12月26日持臺灣臺北地方法院106年度聲搜字第1559號搜索票前往許明儀、李碧雲位在臺北市○○區○○街00 0巷0弄00號2樓居所實施搜索，扣得許明儀持有含第一級毒品海洛因成分之塊狀檢品1包（驗餘淨重14.34公克，含無法完全析離之外包裝袋1個）、含第一級毒品海洛因成分之米白色粉末檢品2包（驗餘淨重3.30公克，含無法完全析離之外包裝袋1個）、含第一級毒品海洛因成分之白色粉末檢品1包（驗餘淨重0.65公克，含無法完全析離之外包裝袋1個）、含第二級毒品甲基安非他命成分之白色或透明晶體5包（驗餘淨重4.7127公克，含無法完全析離之外包裝袋5個）、殘渣袋41個、分裝袋3包、分裝勺8支、電子磅秤1臺、注射針筒3個（已使用）、SAMSUNG廠牌之銀色行動電話1支（含門號0000000000號之SIM卡1張）等物品；
李碧雲持有之TAIW AN MOBILE廠牌之白色行動電話（含門號0000000000號之SIM卡1張）、SAMSUNG廠牌之白色行動電話1支（含門號0000000000號之SIM卡1張）、SAMSUNG廠牌之白色行動電話1支（含門號0000000000號之SIM卡1張）及ACER廠牌之筆記型電腦（含滑鼠1個、充電線1條及手寫版1個）等物品。
另由員警持上開搜索票，前往林恒村位在新北市○○區○○路00號6樓住處進行搜索，扣得其持有含第一級毒品海洛因成分之粉末檢品1包（驗餘淨重0.43公克，含無法完全析離之外包裝袋1個）、摻食管1支、注射針筒8支（內含已使用注射針筒6支、未使用針筒2支）（按：林恒村持有之上開物品，均經臺灣臺北地方法院107年度訴字第221號判決宣告沒收確定）及行動電話1支（內含門號0000000000號之SIM卡1張，已發還）等物品，循線查悉上情。
二、案經新北市政府警察局板橋分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、證人林芳盈於審判外之證述有證據能力㈠按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，係以被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，當事人無從直接對原供述者加以詰問，以擔保真實性，法院亦無從直接接觸而審酌證言之憑信性，而違背直接審理及言詞審理原則，除具必要性及信用性之情況外，原則上不認其具有容許性，自無證據能力；
至所謂具必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1、之2、之3、之4、之5情形，例外認有證據能力，然指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，僅能據該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始須就該等審判外之供述證據，嚴格依照刑事訴訟法第159條之1至之5所定要件，一一檢視各該證述之證據資格。
倘法院據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，無非已透過直接、言詞審理方式檢驗該證人先前證詞，當事人反對詰問權亦受到保障之情況下，除有其他法定事由（如：非基於國家公權力之正當行使所取得或私人非法取得，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認透過交互詰問之程序檢驗，取得證據資格，亦即該等審判外之供述與審判中供述相符部分，顯構成具可信性之特別情狀，當然有證據資格（可據以強化該證人供述之可信度），其不符部分，則可作為檢視審判中供述可信與否之彈劾證據，應無不許之理。
甚者，倘不符部分，係於司法警察、檢察事務官所作之供述，執為認定被告犯罪與否之積極證據，亦僅照刑事訴訟法第159條之2規定，斟酌該等審判外之供述作成之外部環境、製作過程、內容及功能等情況，認先前供述較可信，即可取得作為認定事實之證據資格，此有最高法院94年度台上字第2507號、95年度台上字第2515號判決意旨可資參照。
經查，辯護人固為被告林恒村辯護稱：證人林芳盈就被告林恒村販賣海洛因於警詢中之證詞，屬傳聞證據，應無證據能力等語，然證人林芳盈既於原審審理中到庭作證，由法院直接言詞審理檢視其證詞，並賦予被告林恒村之程序保障，故該證人就警詢中、審理中所述互核相符之部分，得為補強於警詢中證述之可信度；
另審酌上開警詢筆錄之製作過程，係本於渠所述，別無違法或不當取得之情形，顯係出於自由意志所證。
揆諸上揭說明，上開警詢中之陳述應具特別信用性，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，應認於警詢中與審理中之證述不符之部分，亦具有證據能力。
㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，此因被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，而檢察官係代表國家偵查犯罪，原則上當能遵守法定程序，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故於本條項明定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據。
至有無不可信之情況，法院應依卷證資料，就該被告以外之人於陳述時之外在環境及情況（諸如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等），予以綜合觀察審酌，而為判斷之依據。
故當事人若主張「依法具結」之陳述顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，應負舉證責任，此有最高法院101年度台上字第6007號判決要旨可資參照。
證人林芳盈於偵查中之證述，業經檢察官命具結後所為，無顯不可信之情況，依法有證據能力。
二、被告李碧雲、共同被告許明儀等於警詢時之供述，為被告林恒村除其個人以外之人於審判外之言詞陳述，經被告及其辯護人爭執證據能力，又無符合傳聞法則例外之情形，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，均無證據能力。
三、此外，本院用以認定被告李碧雲、林恒村犯有本案罪行之卷內供述證據資料，因檢察官、被告李碧雲、林恒村及其等辯護人於本院審理中均未爭執該等證據之證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無不宜作為證據或證明力明顯過低之情事，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均得作為證據。
其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，應具證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告李碧雲對其於如附表編號1至3所示之時、地，以如附表編號1至3所示之交易方式、數量及價格，販賣第一級毒品予被告林恒村、證人林芳盈及陳皇宇等情；
被告林恒村對其於如附表編號2所示之時、地，向被告李碧雲拿取如附表編號2所示之第一級毒品海洛因予證人林芳盈，於如附表編號4所示之時、地駕車搭載證人林芳盈至被告許明儀之住處，使彼等進行如附表編號4所示之第一級毒品海洛因交易等情，被告2人均坦承不諱，惟被告林恒村矢口否認有何販賣第一級毒品之犯行，並辯稱：其於如附表編號2所示之交易中，純粹幫忙證人林芳盈向被告李碧雲購買毒品，沒有從中獲取任何好處；
於如附表編號4所示之交易，係幫忙證人林芳盈向被告許明儀取得毒品，非基於販賣第一級毒品之犯意聯絡，而與被告許明儀共同販毒云云。
辯護人江榮祥律師為被告林恒村辯護稱：被告林恒村自承向被告許明儀購入多次第一級毒品海洛因，於如附表編號2所示之交易所為，僅幫忙證人林芳盈向被告李碧雲購買毒品，未取得任何報酬及其他好處；
於如附表編號4所示之交易，雖接受由被告許明儀招待重量不詳之海洛因，然此因被告林恒村為被告許明儀之常客，與其搭載證人林芳盈前往交易乙節無涉，均非與被告李碧雲、許明儀販賣第一級毒品之犯意聯絡所為等語。
經查：㈠關於被告李碧雲被訴如附表編號1至3所示之販賣第一級毒品犯行部分：⒈被告李碧雲於如附表編號1至3所示之時、地，並以如附表編號1至3所示之交易方式、數量及價格，販賣第一級毒品海洛因予被告林恒村、證人林芳盈及陳皇宇等情，經被告李碧雲自始坦認在案，核與證人林芳盈於警詢中、偵查時及審理中之證述（見偵字第28214號卷第18頁至第20頁反面、第114頁至第115頁；
原審卷㈡第3頁至第4頁、第57頁至第58頁、第83頁至第94頁）、證人陳皇宇於警詢中及偵查時之證述（見偵字第28214號卷第21頁至第23頁反面、第106頁正反面）、證人即共同被告林恒村於警詢中、偵查時及審理中之供述及證述（見偵字第28214號卷第12頁至第17頁反面、第109 頁至第110頁反面；
原審卷㈠第82頁至第87頁反面、第233 頁至第234頁反面；
原審卷㈡第83頁至第94頁）、證人即共同被告許明儀於警詢中、偵查時及審理中之供述及證述（見偵字第28214號卷第3頁至第8頁、第124頁至第126頁、第145頁至第146頁反面；
原審卷㈠第34頁至第35頁反面、第82頁至第87頁反面）大致相符，並有卷附之通訊監察譯文（見偵字第28214號卷第53頁至第56頁反面）、臺灣臺北地方法院106年度聲搜字第1559 號搜索票、新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄（被告許明儀、李碧雲）、扣押筆錄（被告李碧雲）、扣押物品目錄表（見偵字第28214號卷第36頁、第37頁、第42頁至第45頁、第47頁至第49頁）、google街景圖翻拍畫面、被告林恒村所駕駛計程車照片1張、監視器錄影畫面翻拍照片（見偵字第28214號卷第112頁正反面、第182頁至第184頁）、簡訊翻拍照片6張（見偵字第28214號卷第116頁至第121頁）、臺北榮民總醫院107年1月10日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、新北市政府警察局板橋分局偵查隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片5張（證人陳皇宇部分）（見偵字第28214號卷第174頁、第189頁至第193頁）、臺灣臺北地方法院106年聲監字第001230號通訊監察書及電話附表（見偵字第28214號卷第51頁至第52頁）等件可查，亦有外放如臺灣臺北地方法院107年度刑保字第1679號、第1680號扣押物品清單所示之TAIWAN MOBILE廠牌之白色行動電話（含門號0000000000號之SIM卡1張）、SAMSUNG廠牌之白色行動電話1支（含門號0000000000號之SIM卡1張）、SAMSUNG廠牌之白色行動電話1支（含門號0000000000號之SIM卡1張）及ACER廠牌之筆記型電腦（含滑鼠1個、充電線1條及手寫版1個）等物品足稽，堪認被告李碧雲出於任意性之自白與事實相符，可以採信。
⒉被告李碧雲於原審準備程序中供稱：其於如附表編號2所示交易，證人林芳盈處交付之筆記型電腦，係由被告許明儀取走，交給友人李德興持有，於此部分交易都沒有拿到東西，亦未取得現金等語（見原審卷㈡第169頁），亦即，其認為證人林芳盈處所取得之筆記型電腦，並非該次犯罪所得之物。
惟其於原審訊問時坦稱：其未向證人林芳盈取得現金，僅透過被告林恒村向證人林芳盈取得筆記型電腦等語（見原審卷㈠第32頁反面），無疑認為其犯罪所得即為上開筆記型電腦，足見被告李碧雲前後所述不一，非無可疑。
又徵以證人林芳盈於原審審理中證稱：伊於106年12月23日去電向被告李碧雲購入海洛因，由被告林恒村轉交海洛因，但伊身上沒有現金，所以僅拿筆記型電腦轉交給被告李碧雲抵償，上開交易對象為被告李碧雲無誤等語（見原審卷㈡第89頁至第93頁），核與證人即共同被告林恒村於原審審理中證稱：伊於106年12月23日為證人林芳盈拿取如附表編號2所示之海洛因時，見過被告李碧雲，將上開海洛因拿給證人林芳盈後，遂在新北市三峽區某處與證人林芳盈一同將毒品施用完畢，但證人林芳盈提及欲返回服飾店拿筆記型電腦去出售，卻未能即時變價，於是將筆記型電腦交付予伊先行保管；
伊於翌日將筆記型電腦拿給被告李碧雲，而證人林芳盈欲以8千元出售，但在旁的李德興表示其願以3千元購入該筆記型電腦，證人林芳盈對此未再回應，所以就把電腦一直放在李德興那邊，直到遭員警偵辦本案後，李德興才將該筆記型電腦拿回來等語（見原審卷㈡第204頁至第205頁）互核一致，再佐以證人林芳盈與被告林恒村間之簡訊翻拍畫面所示（見偵字第00000號卷第116頁至第121頁），益徵證人林芳盈透過被告林恒村向被告李碧雲購入海洛因後，伊欲以上開筆記型電腦抵償原應給付價金，然與被告李碧雲就電腦變價之價格有所爭論，遂向被告林恒村改稱不願以筆記型電腦抵償等語，證人林芳盈既無意願以此物品抵償，並由被告林恒村轉達被告李碧雲知悉，可知筆記型電腦是否仍為被告李碧雲於該次交易中取得之物，非無爭執，是依「罪疑為輕，利歸被告」之原則，應認被告李碧雲因證人林芳盈不願將該筆記型電腦作為抵償品，而未取得該次犯罪所得為是，併予敘明。
⒊綜此，本案事證明確，被告李碧雲於如附表編號1至3所示之販賣第一級犯行均堪認定，應依法論科。
㈡關於被告林恒村被訴如附表編號2、4所示之販賣第一級毒品犯行部分：⒈被告林恒村於如附表編號2所示之時、地，向被告李碧雲拿取如附表編號2所示數量之第一級毒品海洛因予證人林芳盈；
於如附表編號4所示之時、地搭載證人林芳盈至共同被告許明儀之住處，進行如附表編號4所示第一級毒品海洛因交易等情，經被告林恒村供承在案，核與證人林芳盈於警詢中、偵查時及審理中之證述（見偵字第28214號卷第18頁至第20頁反面、第114頁至第115頁；
原審卷㈡第3頁至第4頁、第57頁至第58頁、第83頁至第94頁）、證人即共同被告許明儀於偵查及原審審理中之供述及證述（見偵字第28214號卷第124頁至第126頁；
原審卷㈠第34頁至第35頁反面、第82頁至第87頁反面）及證人即共同被告李碧雲於偵查及原審審理中之供述及證述（見偵字第28214號卷第127頁至第128頁、第142頁至第144頁；
原審卷㈠第32頁至第33頁、第82頁至第87頁反面；
原審卷㈡第115頁至第118頁、第167頁至第170 頁）大致相符，復有上開㈠之⒈所示之非供述證據資料及外放之證物可佐，堪認上情屬實。
⒉被告林恒村於警詢中供稱：證人林芳盈於106年12月3日向共同被告許明儀購入如附表編號4所示之海洛因，乃認自己係幫忙共同被告許明儀介紹生意，遂去電向許明儀告稱下次購入海洛因時，共同被告許明儀能多給自己一些海洛因；
對證人林芳盈陳稱被告李碧雲指示其代送海洛因乙節之證述，實係被告李碧雲雖要其代送予證人林芳盈，但其拒絕被告李碧雲之要求，因證人林芳盈身上沒有現金，所以其交出上開筆記型電腦作為擔保品，其拿到該電腦後，即轉交給被告李碧雲等語（見偵字第28214號卷第15頁反面至第17頁）；
於偵查時供稱：其沒有把被告李碧雲欲交付如附表編號2所示之海洛因予證人林芳盈，是自己拿去施用，交付給被告李碧雲之筆記型電腦，是證人林芳盈用來抵償欠共同被告許明儀之借款，亦非如附表編號2所示之毒品價款云云，於同日偵查時即改稱：因其與證人林芳盈住的很近，其見證人林芳盈提藥難過，開口要其幫忙拿海洛因回來，才向被告李碧雲拿取如附表編號2所示之海洛因，但證人林芳盈沒給錢，其亦沒有把錢付給被告李碧雲；
於106年12月3日，其駕車搭載證人林芳盈至被告許明儀之住處，由證人林芳盈本人向共同被告許明儀進行如附表編號4所示之海洛因交易等語（見偵字第00000號卷第109頁反面至至第110頁反面）；
於原審準備程序中供稱：全因證人林芳盈找其幫忙購入海洛因，其方參與如附表編號2、4所示之交易，並坦認如附表編號2、4所示之販賣第一級毒品犯行；
其與共同被告許明儀共犯如附表編號4 所示販賣第一級毒品之犯行，但沒有從中獲取任何報酬，於如附表編號2所示之交易中，因證人林芳盈身上沒有錢，被告李碧雲反而要其對此筆欠款負責，於是把筆記型電腦交給被告李碧雲等語（見原審卷㈠第83頁至第84頁）；
於原審107年7月11日審理中則否認如附表編號2、4所示之販賣第一級毒品犯行迄今。
綜以被告林恒村上開供述，可知被告林恒村於如附表編號2、4所示之犯行中，就「開車搭載證人林芳盈前向共同被告許明儀購入海洛因」、「主動向共同被告許明儀基於此次交易而索取些許海洛因供己施用」（如附表編號4部分）及「將證人林芳盈交付保管之上開筆記型電腦交給被告李碧雲」（如附表編號2部分）之事實，別無爭執外，就如附表編號2所示之交易中關於「被告李碧雲有無指示將海洛因交付證人林芳盈」、「是否將海洛因交付證人林芳盈」或「於中途將之施用殆盡」及「證人林芳盈有無交付筆記型電腦之原因，究係單純請其保管，或用以抵償積欠共同被告許明儀先前借款，還是抵償被告李碧雲當次交易之價款」等事項，即呈現前後不一之說法，是被告林恒村辯稱：主觀上係幫助證人林芳盈施用所為云云，要非無疑。
⒊證人林芳盈於警詢中證稱：伊於106年12月23日以門號0000000000號之行動電話去電被告李碧雲，欲以3千元購入海洛因1包，被告李碧雲便叫被告林恒村送至新北市三峽區復興路與民生街口給伊，但伊於該次未付款等語（見偵字第00000號卷第19頁）；
於偵查時結證稱：伊不認識共同被告許明儀，僅認識被告林恒村，被告林恒村帶伊到萬華大理街附近，因而認識共同被告許明儀及被告李碧雲，被告林恒村還載過伊向共同被告許明儀拿3千元海洛因1次；
於106年12月23日去電被告林恒村，由被告林恒村轉知被告李碧雲關於伊欲洽購3千元海洛因，但身上沒有錢，被告林恒村就把筆記型電腦拿給被告李碧雲，被告李碧雲則來電告稱其無法交代，又要伊將筆記型電腦之密碼交出等語（見偵字第28214號卷第114頁反面至第115頁）；
於原審審理中結證稱：伊透過被告林恒村與共同被告許明儀及被告李碧雲相識，於106年12月3日向共同被告許明儀購入毒品，未透過被告林恒村聯繫；
伊於106年12月23日向被告李碧雲洽購如附表編號2所示之海洛因，但沒想到是被告林恒村送過來，並要向伊收錢，然身上沒有現金，遂拿筆記型電腦給被告林恒村，要求放在被告李碧雲那邊當擔保品，被告林恒村感到為難，但仍把筆記型電腦帶回去，被告林恒村後來告知，被告李碧雲警告如果不付款，會把這筆帳算在其頭上；
當次取得該包海洛因後，曾與被告林恒村一同施用，算是答謝被告林恒村幫忙送毒品過來等語（見原審卷㈡第85頁至第93頁），綜以證人林芳盈上開證述，可見證人林芳盈與共同被告許明儀及被告李碧雲相識，乃經被告林恒村引介而來，於106年12月3日在共同被告許明儀住處購入海洛因時，是搭乘被告林恒村之計程車前往，才向共同被告許明儀購入3千元之海洛因；
於106年12月23日毒品交易中，證人林芳盈直接向被告李碧雲方面聯繫，並未透過被告林恒村，卻仍由被告林恒村送來海洛因，因身上沒錢給被告林恒村，遂要被告林恒村將筆記型電腦拿回去當擔保品，並與被告林恒村將剛購入之海洛因用完，之後聽被告林恒村說，被告李碧雲表示該次欠款要被告林恒村負責等情，益徵被告林恒村於上開2次毒品交易，無疑居中扮演重要交易之角色，除於附表編號2所示之交易中，當事人顯為被告李碧雲及證人林芳盈，卻由被告林恒村前來交付海洛因，還為被告李碧雲收帳；
於如附表編號4所示之交易中，則帶證人林芳盈至共同被告許明儀住處，讓雙方完成交易，被告林恒村則向共同被告許明儀要求介紹此筆生意，要共同被告許明儀招待些許海洛因以施用。
苟被告林恒村基於幫助施用第一級毒品之故意，才將共同被告許明儀、被告李碧雲介紹予證人林芳盈，何以被告林恒村於如附表編號4所示之交易中，反而主動向共同被告許明儀要求提供海洛因為報酬；
又證人林芳盈於如附表編號2所示之交易對象為被告李碧雲，何以被告李碧雲會信任被告林恒村，責由被告林恒村交付海洛因並收款，被告林恒村亦為智慮成熟之成年人，難謂對於海洛因屬第一級毒品，居中交易為法律風險極高之活動，一旦為警查獲，所涉及販賣第一級毒品法定本刑為死刑、無期徒刑之重罪乙節不之情，卻甘為共同被告許明儀、被告李碧雲引介、獻力，足以說明被告林恒村係基於意圖營利而販賣第一級毒品之犯意而從中居間，故被告林恒村上開辯解，顯屬無稽。
⒋被告林恒村明知於如附表編號2所示之交易中，其受被告李碧雲指示而為交付海洛因，並負責向證人林芳盈收取價款，且於如附表編號4所示之交易中，亦搭載證人林芳盈前往與共同被告許明儀進行交易，因而獲得共同被告許明儀招待海洛因等情，其所為或已參與販賣第一級毒品之構成要件行為，或主觀上出於牟取自己利益而共同犯罪之決意為之，分別與共同被告許明儀、被告李碧雲於如附表編號2、4所示之犯行中，各有販賣第一級毒品之犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。
綜上，被告林恒村所辯各節，皆非可採，從而，本案事證明確，被告林恒村於如附表編號2、4所示之販賣第一級犯行，堪以認定，均應依法論科。
二、論罪科刑之理由㈠按所謂販賣行為，須有營利之意思，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為：(1)意圖營利而販入，(2)意圖營利而販入並賣出，(3)基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。
著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，最高法院25年非字第123號判例謂以營利為目的將鴉片購入，其犯罪即經完成，不得視為未遂，所稱犯罪既遂，固不合時宜，但其顯係認為意圖營利而販入，即為本罪之著手。
是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述(1)、（2)販賣罪之著手，其中(3)之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。
而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。
如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念，此有最高法院101年第6、7次及第10次刑事庭會議決議可資參照。
核被告李碧雲於如附表編號1至3所為，被告林恒村於如附表編號2、4所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。
被告李碧雲、林恒村持有第一級毒品海洛因之低度行為，分別為各次販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告李碧雲與共同被告許明儀於如附表編號1所示之販賣第一級毒品犯行間；
被告林恒村與被告李碧雲於如附表編號2所示之販賣第一級毒品犯行間；
被告林恒村與共同被告許明儀於如附表編號4所為之販賣第一級毒品犯行間，彼等均有犯意聯絡與行為分擔，皆為共同正犯。
㈢被告李碧雲所犯如附表編號1至3所示之各罪，被告林恒村所犯如附表編號2、4所示之各罪，犯意各別且行為互殊，均應予分論併罰。
㈣被告李碧雲於本案偵查及審判中，均就如附表編號1至3所示之販賣第一級毒品犯行，為自白或不利於己之供述，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，至被告林恒村於原審準備程序中一度自白，之後又否認被訴販賣第一級毒品犯行，是無此一減刑規定適用。
惟犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文，而上開法文所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。
被告李碧雲為警查獲後，供出所持有之第一級毒品來源為綽號「阿偉」之沈志偉，於107年4月5日以新北警板刑字第1073386616號刑事案件報告書移請臺灣新北地方法院檢察署偵辦中等情，經被告於警詢中之供述明確（見偵字第12843號卷第11頁），並有新北市政府警察局板橋分局107年4月16日函文及上開刑事案件報告書附卷可稽（見原審卷㈠第118頁至第119頁），然酌以卷附之臺灣新北地方檢察署檢察官107年度偵字第15021號不起訴處分書所示（見原審卷㈡第195頁至第197頁），足見被告李碧雲供出第一級毒品來源未因而查獲另案被告沈志偉之舉，故與毒品危害防制條例第17條第1項規定未合，爰無法再依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，附此敘明。
㈤按「刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準。
同法第59條則規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」
依該條立法之旨即在避免嚴刑峻罰，法內存仁，俾審判法官得確實斟酌個案具體情形，妥適裁量，務期裁判結果，臻致合情、合理、合法之理想。
而毒品危害防制條例第4條第1項所示之販賣第一級毒品罪，其法定本刑為「死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，依其刑度甚重。
然同為販賣第一級毒品，原因、動機顯有不一，情節亦未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之盤商者，甚或僅止於吸毒者之友儕間互通有無而類似有償轉讓者均有之，則販賣行為之惡性與造成危害社會之程度即均有異，然法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑一概為「無期徒刑」者，且無轉寰餘地，於此情形，倘依被告之行為情狀處以適當之刑，即足以懲儆，並可達到防衛社會之目的者，非不可依客觀之犯行與主觀之惡性，加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院102年度台上字第3046號、95年度台上字第6157號判決意旨參照）。
查被告李碧雲於如附表編號1至3所示之時、地出售海洛因數量，除附表編號1之數量不詳外，其餘分別僅有0.4公克、0.0297公克，附表編號1、3之二次交易金額均為500元，而附表編號2尚未取得交易金額，業經本院認定如上，屬小額零星販賣，獲利不高，且販賣對象僅有3人；
被告林恒村於如附表編號2、4所示之時、地出售海洛因數量僅有0.4公克、8分之1錢，2次交易金額均為3,000元，業經本院認定如上，況被告林恒村販賣毒品之對象，乃其認識之友人即證人林芳盈，對社會造成之危害尚無從與販賣毒品之大盤、中盤相提並論，倘一律論處毒品危害防制條例第4條第1項之罪之法定本刑（死刑或無期徒刑），不免過苛，本院認在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，縱科以最低度刑，仍嫌過重，爰依刑法第59條規定就被告李碧雲所為附表編號1至3所示、被告林恒村所為附表編號2、4所示販賣第一級毒品之犯行均減輕其刑。
被告李碧雲並遞減之。
三、原審認被告李碧雲罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告李碧雲犯罪情狀，有可憫恕之處，原審未斟酌刑法第59條之規定酌量減輕其刑，已如前述，容有未洽。
被告李碧雲上訴意旨認量刑過重云云，為有理由，自應由本院將原判決關於此部分暨定應執行刑部分均撤銷改判。
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告李碧雲明知毒品足以殘害人之身心健康，助長社會不良風氣，竟基於蠅頭小利而販賣海洛因予他人施用，所為非但違反政府為防制毒品危害，維護國民身心健康之政策，且因毒品一般具有成癮性，施用毒品者一旦成癮，戒除毒癮非易，間接危害社會治安，行為實有不該，兼衡其販賣毒品之對象、次數、數量及如附表編號1至3所示販賣毒品所得之對價，暨素行、犯罪動機、目的，及被告李碧雲曾配合供出其上游為沈志偉，供員警進行查緝，自稱國中肄業之智識程度，從事打掃清潔業，月收入為1萬元，目前無人需其扶養，手部及腰部現受有傷害，分別量處如附表編號1至3「主文（即宣告刑）」欄所示之刑。
並依法定其應執行刑有期徒刑16年。
四、原審認被告林恒村罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項，第19條第1項，刑法第11條、第28條、第59條、第51條第5款，刑法第38條第4項、第40條之2第1項之規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告林恒村明知毒品足以殘害人之身心健康，助長社會不良風氣，竟基於蠅頭小利而販賣海洛因予他人施用，所為非但違反政府為防制毒品危害，維護國民身心健康之政策，且因毒品一般具有成癮性，施用毒品者一旦成癮，戒除毒癮非易，間接危害社會治安，行為實有不該，兼衡其販賣毒品之對象、次數、數量及如附表編號2、4所示販賣毒品所得之對價，暨素行、犯罪動機、目的，，被告林恒村自稱高中補校畢業之智識程度，從事駕駛，月收入為3萬多元，目前無人需其扶養，罹患骨刺之疾等一切情狀，分別各量處有期徒刑15年4月，並定應執行刑為有期徒刑17年，復說明沒收於後（詳後述）。
核其認事用並無違誤，量刑亦屬妥適，被告林恒村上訴意旨否認犯罪，為無理由，其上訴應予駁回。
五、沒收部分：㈠被告李碧雲扣案之SAMSUNG廠牌之白色行動電話1支（含門號0000000000號之SIM卡1張）；
被告林恒村持用之行動電話1支（含門號0000000000號之SIM卡1張），均供聯絡本案如附表編號3、4所示販賣第一級毒品所用之物，業據被告李碧雲、林恒村於警詢中供述甚明，亦有證人陳皇宇、林芳盈前開證述甚詳，並有卷附之通訊監察譯文可佐，均應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定分別諭知沒收。
另被告林恒村上開行動電話，現未扣案，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收，則依刑法第38條第4項規定，追徵其價額。
㈡被告李碧雲如附表編號3所示之犯罪所得500元，係與證人陳皇宇從事毒品交易所得之價款，雖未扣案，然如宣告沒收或追徵，未符合修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」等情形，仍依刑法第38條之1第1項、第3項規定諭知沒收，倘於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
至於如附表編號2所示之交易，證人林芳盈未交付該次價款3千元予被告林恒村，僅提出筆記型電腦作為擔保品，已認定如上，是於該次交易中，被告李碧雲、林恒村均未獲得任何犯罪所得。
再於如附表編號1、4所示之交易中，徵以被告許明儀於原審準備程序中供稱：如附表編號4所示之價款3千元，被告林恒村未獲得任何金錢，僅拿些許海洛因招待被告林恒村等語（見原審卷㈠第83頁反面）；
於警詢中則稱：被告林恒村於106年12月8日與其聯繫上，並由被告李碧雲拿海洛因與被告林恒村，因其與被告李碧雲的錢一起用，不確定被告李碧雲有無交付如附表編號1所示價款予其等語（見偵字第28214號卷第126頁），遂本於「罪證有疑，利歸被告」原則，認定被告李碧雲於如附表編號1、2所示之交易，被告林恒村於如附表編號2、4所示之交易，均未從中獲得任何犯罪所得，併予敘明。
㈢經警在共犯即共同被告許明儀處進行本案搜索時，查扣其持有之含第一級毒品海洛因成分之塊狀檢品1包（驗餘淨重14.34公克，含無法完全析離之外包裝袋1個）、含第一級毒品海洛因成分之米白色粉末檢品2包（驗餘淨重3.30公克，含無法完全析離之外包裝袋1個）、含第一級毒品海洛因成分之白色粉末檢品1包（驗餘淨重0.65公克，含無法完全析離之外包裝袋1個）、含第二級毒品甲基安非他命成分之白色或透明晶體5包（驗餘淨重4.7127公克，含無法完全析離之外包裝袋5個）等物品，送經鑑驗含有第一級毒品海洛因、第二級毒品成分，此有卷附之法務部調查局濫用藥物實驗室107年2月13日調科壹字第10723003820號鑑定書、臺北榮民總醫院107年1月10日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（見偵字第12843號卷第11頁、原審卷㈠第72頁）可稽，固為共犯許明儀處之查獲之第一、二級毒品，然共同被告許明儀於原審準備程序中供稱：上開物品與扣得之殘渣袋41個、分裝袋3包、分裝勺8支、電子磅秤1臺、注射針筒3個（已使用）、SAMSUNG廠牌之銀色行動電話1支（含門號0000000000號之SIM卡1張）均為其所有之物，上開毒品均剛購入，且為供己施用，又除電子磅秤外，其餘均為供其施用毒品所用之物等語（見原審卷㈠第83頁），可見上開毒品雖為本案查獲之物，然與如附表編號1至4所示販賣第一級毒品之犯行無涉，至於電子磅秤固為共同被告許明儀於如附表編號1、4所示之販賣第一級毒品所用之物，然此與其餘扣案之殘渣袋41個、分裝袋3包、分裝勺8支、電子磅秤1臺、注射針筒3個（已使用）及SAMSUNG廠牌之銀色行動電話1支（含門號0000000000號之SIM卡1張）等物品，仍待被告許明儀通緝到案後，提示供其案件中辨識之用，或基於保全證據之目的，以供將來調查之用，是衡酌上開因素，均不於本案中宣告沒收銷燬或沒收，特予敘明。
㈣被告李碧雲扣案之TAIWAN MOBILE廠牌之白色行動電話（含門號0000000000號之SIM卡1張）、SAMSUNG廠牌之白色行動電話1支（含門號0000000000號之SIM卡1張）及ACER廠牌之筆記型電腦（含滑鼠1個、充電線1條及手寫版1個）等物品，其中筆記型電腦含相關配件，均為證人林芳盈所有之物，僅於如附表編號2所示之交易中，提供被告李碧雲、林恒村作為欠款之擔保品，而與被告2人於本案犯行無涉，亦非彼等所有之物。
至被告林恒村持有之含第一級毒品海洛因成分之粉末檢品1包（驗餘淨重0.43公克，含無法完全析離之外包裝袋1個）、摻食管1支、注射針筒8支（內含已使用注射針筒6支、未使用針筒2支），均經臺灣臺北地方法院以107年度訴字第221號判決宣告沒收確定，此有上開判決資料及被告林恒村之本院被告全國前案紀錄表可稽，雖為被告林恒村所有，然非供本案犯罪所用、所得或所生之物，爰不於本案中宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第368條，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第59條、第51條第5款，刑法第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務
中 華 民 國 108 年 11 月 6 日
刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 陳芃宇
法 官 莊明彰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇佳賢
中 華 民 國 108 年 11 月 6 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表
┌──┬───┬────┬────┬─┬──────────────┬──────┬──────┐
│編號│行為人│犯罪時間│犯罪地點│對│交易內容及方式 │ 所犯法條 │主文（即宣告│
│ │ │ │ │象│ │ │刑） │
├──┼───┼────┼────┼─┼──────────────┼──────┼──────┤
│1（ │許明儀│民國106 │臺北市萬│林│林恒村於民國106年12月8日中午│毒品危害防制│李碧雲共同犯│
│起訴│李碧雲│年12月8 │華區和平│恒│12時38分許，以其持有之098906│條例第4條第1│販賣第一級毒│
│書附│ │日中午12│西路3段 │村│3811門號，撥打許明儀持用之09│項之販賣第一│品罪，處有期│
│表編│ │時38分後│220號照 │ │00000000門號，表達欲向其購買│級毒品罪 │徒刑捌年。 │
│號19│ │某時 │相館前 │ │海洛因之意願後，許明儀即將價│ │ │
│） │ │ │ │ │值新臺幣（下同）500元之海洛 │ │ │
│ │ │ │ │ │因交予李碧雲，並由李碧雲於左│ │ │
│ │ │ │ │ │列時、地，將重量不詳之海洛因│ │ │
│ │ │ │ │ │1包交予林恒村，林恒村則交付 │ │ │
│ │ │ │ │ │500元予李碧雲，許明儀、李碧 │ │ │
│ │ │ │ │ │雲即以此方式共同販賣海洛因。│ │ │
├──┼───┼────┼────┼─┼──────────────┼──────┼──────┤
│2（ │李碧雲│106年12 │新北市三│林│林芳盈於106年12月23日某時， │毒品危害防制│李碧雲共同犯│
│起訴│林恒村│月23日下│峽區復興│芳│向林恒村表示欲購買海洛因之意│條例第4條第1│販賣第一級毒│
│書附│ │午4時29 │路5號大 │盈│思後，林恒村即轉知李碧雲，並│項之販賣第一│品罪，處有期│
│表編│ │分許 │學眼鏡三│ │前往李碧雲位在臺北市萬華區大│級毒品罪 │徒刑玖年。 │
│號20│ │ │峽復興店│ │理街159巷3弄13號2樓之居所， │ │其他上訴駁回│
│） │ │ │前 │ │由李碧雲交付價值3,000元毛重 │ │。 │
│ │ │ │ │ │0.4公克之海洛因予林恒村，由 │ │ │
│ │ │ │ │ │林恒村於左列時間，駕駛車牌號│ │ │
│ │ │ │ │ │碼590-6D號之營業小客車前往左│ │ │
│ │ │ │ │ │列地點，交付上開海洛因1包予 │ │ │
│ │ │ │ │ │林芳盈，林芳盈本交付宏碁筆記│ │ │
│ │ │ │ │ │型電腦1臺予林恒村，由林恒村 │ │ │
│ │ │ │ │ │交予李碧雲用以抵償購毒價金，│ │ │
│ │ │ │ │ │然因林芳盈提出之上開筆記型電│ │ │
│ │ │ │ │ │腦抵償價額無法為李碧雲所接受│ │ │
│ │ │ │ │ │，以致於林芳盈上開價款仍未給│ │ │
│ │ │ │ │ │付。李碧雲、林恒村即以上列方│ │ │
│ │ │ │ │ │式共同販賣海洛因予林芳盈。 │ │ │
├──┼───┼────┼────┼─┼──────────────┼──────┼──────┤
│3（ │李碧雲│106年12 │臺北市萬│陳│陳皇宇於106年12月25日晚間7時│毒品危害防制│李碧雲犯販賣│
│起訴│ │月26日上│華區大理│皇│許，以門號0000000000號行動電│條例第4條第1│第一級毒品罪│
│書附│ │午8時許 │街159巷3│宇│話，撥打李碧雲持用之門號0968│項之販賣第一│，處有期徒刑│
│表編│ │ │弄13號2 │ │152751號行動電話，表達欲向其│級毒品罪 │捌年。 │
│號21│ │ │樓許明儀│ │購買海洛因之意願，再於106年 │ │ │
│） │ │ │、李碧雲│ │12月26日上午7時許，以通訊軟 │ │ │
│ │ │ │居所 │ │體LINE聯繫購毒事宜後，李碧雲│ │ │
│ │ │ │ │ │即於左列時、地，以500元之價 │ │ │
│ │ │ │ │ │格，販賣淨重0.0297公克之海洛│ │ │
│ │ │ │ │ │因1包予陳皇宇，陳皇宇離開時 │ │ │
│ │ │ │ │ │為警當場查獲，並扣得海洛因1 │ │ │
│ │ │ │ │ │包（淨重0.0297公克）。 │ │ │
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│4（ │許明儀│106年12 │臺北市萬│林│林恒村於106年12月3日下午5時 │毒品危害防制│上訴駁回。 │
│起訴│林恒村│月3日下 │華區大理│芳│39分許，以其持用之門號098906│條例第4條第1│ │
│書附│ │午6時16 │街159巷3│盈│3811號行動電話，撥打許明儀持│項之販賣第一│ │
│表編│ │分許 │弄13號2 │ │用之上開門號，介紹林芳盈向許│級毒品罪 │ │
│號16│ │ │樓許明儀│ │明儀購買海洛因。嗣林恒村於同│ │ │
│） │ │ │、李碧雲│ │日下午6時6分許，駕駛車牌號碼│ │ │
│ │ │ │居所 │ │590-6D號營業小客車搭載林芳盈│ │ │
│ │ │ │ │ │至許明儀上開居所附近，許明儀│ │ │
│ │ │ │ │ │即於左列時、地，以3,000元之 │ │ │
│ │ │ │ │ │價格，販賣8分之1錢之海洛因1 │ │ │
│ │ │ │ │ │包予林芳盈，許明儀則交付重量│ │ │
│ │ │ │ │ │不詳之海洛因予林恒村做為報酬│ │ │
│ │ │ │ │ │，許明儀、林恒村即以上列方式│ │ │
│ │ │ │ │ │共同販賣海洛因予林芳盈。 │ │ │
└──┴───┴────┴────┴─┴──────────────┴──────┴──────┘
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