臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,2880,20191114,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第2880號
上 訴 人
即 被 告 王文婷




上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院108 年度訴字第353 號，中華民國108 年7 月11日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署108 年度毒偵字第340 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、王文婷基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯意，先於民國108 年1 月27日上午某時，在新北市○○區○○路00巷00號4 樓住處，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1 次；

另於同日中午某時，在基隆市○○區○○路00巷0 ○0 號簡文祥住處，將甲基安非他命置入吸食器內加熱燒烤，吸食其所產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。

嗣於108 年1 月27日晚間9 時許，在上址簡文祥住處，因另案通緝為警查獲，並扣得海洛因1 包（驗餘淨重0.1381公克）、甲基安非他命4 包（共驗餘淨重共2.9768公克）、甲基安非他命吸食器1 組及裝上開毒品海洛因及甲基安非他命之眼鏡盒1 個，經其同意採尿送驗，結果呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，而悉上情。

二、案經基隆市警察局第二分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、程序方面：

一、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。

惟同法第159條之5第1 、2 項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。

本案所據以認定被告犯罪事實之供述證據，檢察官及被告於言詞辯論終結前，均未就上開證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是未爭執之供述證據，具有證據能力。

二、本案認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官及被告對證據能力均不爭執，具有證據能力。

乙、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上述犯罪事實，業據上訴人即被告王文婷於原審及本院審理時均供認不諱，被告為警採尿送驗結果，呈施用第一級毒品海洛因代謝後之嗎啡、第二級毒品安非他命、甲基安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告1 紙在卷可稽，並有海洛因1 包（驗餘淨重0.1381公克）、甲基安非他命4 包（共驗餘淨重共2.9768公克）、甲基安非他命吸食器1 組及裝上開毒品海洛因及甲基安非他命之眼鏡盒1 個在卷扣案可佐，又扣案之毒品經送驗結果，檢出海洛因、甲基安非他命成分之反應，亦有交通部民用航空局航空醫務中心108 年2 月12日航藥鑑字第0000000 號鑑定書1 份在卷可據，足證被告之自白與事實相符。

本案事證明確，被告犯行堪以認定。

二、論罪科刑：㈠按海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項及第2項之施用第一、二級毒品罪。

被告持有第一、二級毒品進而施用，其持有第一、二級毒品之低度行為，分別為其施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡被告前因(1)施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以99年度審訴字第328號判決判處有期徒刑八月，經本院以99年度上訴字第2395號判決上訴駁回確定；

(2)施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以99年度審訴字第199號判決判處有期徒刑七月、三月，經本院以99年度上訴字第2949號判決上訴駁回確定；

(3)施用毒品案件，經原審以99年度訴字第731號判決處有期徒刑四月確定；

(4)施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以100年度訴字第612號判決判處有期徒刑十月、四月確定；

(5)持有毒品案件，經原審以100年度基簡字第885號判決處有期徒刑三月確定；

(6)施用毒品案件，經原審以100年度訴字第293號判決處有期徒刑八月確定；

上開(1)、(2)、(3)3案各罪，嗣經原審以100年度聲字第616號裁定應執行有期徒刑1年4月確定(下稱甲執行案)；

(4)、(5)、(6)3案各罪，嗣經原審以100年度聲字第838號裁定應執行有期徒刑一年十月確定(下稱乙執行案)；

被告於100年9月19日入監接續執行二執行案，於103年6月17日縮短刑期假釋並交付保護管束出監，103年9月25日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，而執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其於徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，符合累犯之要件，而被告前後施用毒品多次，分別經論罪科刑及執行，仍未能記取教訓，再犯本案施用毒品罪，考量被告屢屢涉犯相同類型之犯罪，倘仍以最低法定本刑為量刑之下限，未能反應其業經施以治療、刑罰手段後，均無法戒絕毒品之犯罪情節，而與罪刑相當原則有違，是參諸司法院釋字第775號解釋意旨，依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

㈢被告所犯上述2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、沒收說明：㈠扣案之白色粉末1 包（驗餘淨重0.1381公克）、白色結晶4包（驗餘淨重共2.9768公克），為違禁物，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬。

又包裹上開毒品之外包裝5 個，縱於檢測時將上開毒品取出，勢必仍有微量毒品沾附其上無法析離，併予宣告沒收銷燬。

至鑑驗後耗盡之毒品，自無庸宣告沒收銷燬。

㈡扣案之吸食器1 組及裝海洛因及甲基安非他命之眼鏡盒1 個，均係被告所有，供其為施用毒品所用之物，依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收。

四、維持原判決及駁回上訴之理由：本院審理結果，認原審以被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項、第38條第2項前段之規定，以被告之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列事項等一切情狀，於判決內詳述其理由，判決：「王文婷施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月；

又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。

扣案之海洛因壹包（驗餘淨重零點壹參捌壹公克）併同無從與之完全析離之分裝袋壹只、甲基安非他命肆包（驗餘淨重共貳點玖柒陸捌公克）併同無從與之完全析離之分裝袋肆只，均沒收銷燬之；

扣案之眼鏡盒壹個及甲基安非他命吸食器壹組，沒收之。」

核其認定事實、適用法律及量刑，均為妥適。

被告以原審量刑過重提起上訴，然按量刑之輕重，應符合罪刑相當之原則，並斟酌客觀上之適當性、相當性與必要性，予以適度之判斷，使罰當其罪，以維護公平正義。

被告犯施用第一級毒品罪，其法定刑為六月以上五年以下有期徒刑，施用第二級毒品罪，其法定刑為三年以下有期徒刑，原審依累犯加重後，分別量處有期徒刑九月、四月，符合罪刑相當原則，尚無量刑過重情形。

是被告上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官許祥珍到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 11 月 14 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 呂寧莉
法 官 周明鴻
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分不得上訴。
書記官 謝雪紅
中 華 民 國 108 年 11 月 14 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。