臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,2881,20191128,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第2881號
上 訴 人
即 被 告 江緯祥



上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院108年度訴字第271號，中華民國108年6月11日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署108年度毒偵字第505號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、江緯祥基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國108年2月25日19時許，在基隆市仁愛區愛四路某電子遊藝場廁所內，以將甲基安非他命置放在鋁箔紙上，再以火加熱燒烤吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。

另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於翌（26）日14時許，在上開電子遊藝場廁所內，以將海洛因摻入香菸內，再點燃吸食其煙霧之方式，施用海洛因1次。

嗣於108 年2月26日14時35分許，在基隆市信義區東信路290 號前，因交通事故為警盤查，其即在上開施用第二級毒品犯行尚未被有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，主動將其尚未施用完畢之甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.7818公克）交付警員扣案，並向警員坦承上開施用甲基安非他命犯行，且同意接受採尿送驗，結果呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

二、案經基隆市警察局第二分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、起訴合法部分：㈠海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例第10條第1、2項所定之第一、二級毒品，不得非法持有及施用。

而犯施用第一、二級毒品之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，執行後，檢察官依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分，而觀察、勒戒執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴，同條例第10條、第20條、第23條分別定有明文。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依上揭規定，限於「初犯」及「5年後再犯」2情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5 年內已再犯，並經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰。

㈡經查，被告前於88年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以88年度毒聲字第176 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年2 月12日釋放出所，並經臺灣基隆地方檢察署檢察官以88年度偵字第865 號為不起訴處分。

復於執行完畢後5 年內，因施用第二級毒品案件，再經同法院以88度毒聲字第731 號裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，於88年6 月25日釋放出所，並經同檢察署檢察官以88年度偵緝字第228 號為不起訴處分，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，則其於108年2月25日、26日，再為本案施用毒品犯行即非屬「初犯」或「5 年後再犯」之情形，依上開之說明，檢察官依法提起本案公訴，核其起訴程式並無違誤。

二、證據能力部分：當事人對於本院作為得心證依據之被告以外之人於審判外陳述，均全部同意作為證據，本院審酌各項證據作成時之狀況，認為並無不可信或不適當之情事，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。

至其餘非供述證據，本院查無有何違反法定程序取得之情形，應認俱有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、上揭事實，業據被告江緯祥於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見毒偵卷第13至19頁、第81至82頁；

原審卷第101、107頁；

本院卷第87、104 頁），且經被告同意後採集之尿液，送請鑑驗結果，呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，有勘察採證同意書、基隆市警察局第二分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表、台灣檢驗科技股份有限公司台北濫用藥物實驗室108年3月12日出具之濫用藥物檢驗報告各1份附卷可稽（見毒偵卷第9、51、123頁）。

又被告為警查扣之白色微黃結晶1 包，經送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，結果檢出甲基安非他命成分，淨重0.7820公克，驗餘淨重0.7818公克，亦有該中心毒品鑑定書1份在卷為憑（見毒偵卷第129頁）；

此外，復有上揭甲基安非他命1 包扣案可證，足認被告上開自白屬實。

本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。

至起訴書就被告施用海洛因之時間記載為108年2月26日17時30分許為警採尿往前回溯24小時內某時，應予更正，且此更正與檢察官起訴書之犯罪事實係屬同一，並無審判範圍與起訴範圍不同之問題，併此敘明。

二、論罪：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪。

被告施用第一級毒品前持有第一級毒品海洛因，及施用第二級毒品前後持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為其各該次施用第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡被告前因施用第一級毒品案件，經臺灣基隆地方法院（下稱基隆地院）以103年度訴字第87號判決判處有期徒刑7月確定，施用第一級毒品案件，經同法院以103年度訴字第424號判決判處有期徒刑9月（共2罪），應執行有期徒刑1年2月確定，妨害公務案件，經同法院以103 年度基簡字第1352號判決判處有期徒刑3 月確定，施用第一、二級毒品案件（1罪），經同法院以103 年度訴字第683號判決判處有期徒刑8月確定，施用第一級毒品案件，經同法院以103年度訴字第647號判決判處有期徒刑7 月確定；

前開4案所處之罪刑，嗣經本院以104年度聲字第279號裁定合併定應執行刑2年4月確定，經與案所處徒刑接續執行，於107 年10月21日執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可查，其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，本院考量被告前於88年2 月12日因施用毒品案經觀察、勒戒執行完畢釋放後，又屢因施用毒品案經觀察勒戒或強制戒治及論罪科刑（同見卷附本院被告前案紀錄表），足見其對刑罰反應力薄弱，是倘仍以最低法定本刑為量刑，實未能反應其前經施以觀察勒戒及強制戒治與數次刑罰手段後，猶無法戒絕毒品之本件犯行惡性，而與罪刑相當原則有違，爰參諸司法院釋字第775 號解釋之意旨，各依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

㈢由卷附報告書及被告警詢筆錄之記載可以查知，被告為警盤查時，警員並無客觀情資可知被告有何與毒品相關之具體犯罪行為，則被告主動交付甲基安非他命1 包予警員扣案，並於警詢坦承上開施用甲基安非他命犯行，堪認被告係在前述施用第二級毒品犯行尚未被有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，即向警員坦承，進而接受裁判，其所為符合自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定，就其所犯施用第二級毒品罪減輕其刑，且依法先加後減。

叁、駁回上訴之理由：

一、原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段之規定。

審酌被告曾受觀察、勒戒及強制戒治處分之執行完畢，且前有多次施用毒品前科，有本院被告前案紀錄表存卷可考，竟猶未能深切體認施用毒品對於自身健康之危害，及早謀求脫離毒品之生活，而再次施用第一、二級毒品，足認其自制力薄弱、戒毒決心不強，自有使其接受相當刑罰處遇以教化性情之必要；

惟慮其犯後坦承犯行，態度尚可，且本件施用毒品係戕害其個人身心健康，反社會性之程度較低，兼衡其自述教育程度高中畢業、家境貧寒（見毒偵卷第13頁）、生活狀況（有其書立之請求陳述狀附於原審卷第71至81頁可查）等一切情狀，分別量處如有期徒刑3月、8月，並就得易科罰金部分，諭知折算標準。

復敘明：扣案之甲基安非他命1包（驗餘淨重0.7818公克），核屬違禁物，且經被告供承為其所有供其本件施用甲基安非他命犯罪所用之物，與盛裝前開甲基安非他命之包裝袋1 只，應整體視為查獲之毒品，除取樣鑑驗耗失部分毋庸沒收銷燬外，上開毒品及包裝袋均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬。

核其認事用法，俱無違誤，量刑及上開沒收之宣告尚屬允當。

二、被告上訴意旨略以：被告已自首坦承全部犯行，並正進行戒癮治療，成果尚佳，至今沒有再施用毒品，且被告目前是家中主要經濟來源，胞妹甫開刀，尚需後續開刀治療，請從輕量刑，予在外戒癮治療之機會云云。

惟查：㈠按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。

苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。

而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺。

本案被告係於108年2月26日因交通事故為警盤查，被告於為警發覺其有施用毒品犯行前，僅坦承施用第二級毒品甲基安非他命部分之犯行，此部分業經原審認定同前，並據以減輕刑度，然被告並未就其為警查獲前一天有施用第一級毒品海洛因之事實坦認，而係經警員採集其尿液送鑑驗後，結果有可待因及嗎啡陽性反應，並為檢察官起訴，被告於原審審理中始就其施用第一級毒品海洛因之事自白，此部分實難認其符合上開自首之規定，無從依上開規定減輕其刑。

㈡次按量刑輕重，係屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法。

原審已就被告施用第一、二級毒品之量刑刑度詳為審酌如上，其量刑既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，難認有何不當。

綜上，被告上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林明志提起公訴，檢察官孫治遠到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 11 月 28 日
刑事第二十一庭審判長法 官 許宗和
法 官 章曉文
法 官 黃玉婷
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴，其餘部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 傅國軒
中 華 民 國 108 年 11 月 29 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。