臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,2907,20191128,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第2907號
上 訴 人
即 被 告 郭曜維
選任辯護人 鄭三川律師（法扶律師）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院於中華民國108年4月10日所為107年度訴字第117號第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第16927號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、郭曜維明知海洛因、甲基安非他命（起訴書及原判決附表均略載為安非他命）分別為毒品危害防制條例所定之第一級、第二級毒品，均不得販賣、持有，竟分別為下列行為：

(一)基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於附表編號1、2所示時間、地點，以各該編號所示手法，販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予陳燕珊共2次。

(二)基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於附表編號3、4所示時間、地點，以各該編號所示手法，販賣第二級毒品甲基安非他命予陳燕珊共2次。

(三)基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於附表編號5所示時間、地點，以該編號所示手法，販賣第一級毒品海洛因予邱建文1次。

二、嗣因警方於民國105年10月25日查獲陳燕珊持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，另於105年5月9日查獲邱建文持有第一級毒品海洛因（陳燕珊、邱建文所涉違反毒品危害防制條例罪嫌，均另案處理），經陳燕珊、邱建文供出毒品上游，始循線查悉上情。

理 由

壹、證據能力之判斷：本件認定事實之證據資料（包括被告之供述、證人之證述、文書證據等），檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時，均同意得作為本案之證據（見本院卷第77至79頁），且迄於本院言詞辯論終結前，亦均未聲明任何異議；

復無事證顯示是公務員違背法定程序取得；

被告亦未提及警詢、偵訊或審理時，有不法取供或其他任何違反刑事訴訟法規定之情形，而被告不利於己之供述內容與其他證據勾稽亦相符合。

綜上，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2第1項及第158條之4之反面解釋、第159條之4、第159條之5等規定，該等證據資料均有證據能力，合先敘明。

貳、實體方面：

一、認定事實所憑之證據及理由：

(一)上揭事實，迭據上訴人即被告郭曜維於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵16927卷第8頁反面至10頁、70至71頁反面、原審卷二第25頁、本院卷第112頁），核與證人即購毒者陳燕珊於警詢時（見偵16927卷第31至32頁）、邱建文於警詢及偵訊時所述情節（見偵16927卷第52至53頁、67頁反面）均大致相合，並有陳燕珊使用其父陳阿松設於台北富邦銀行帳號000000000000號存摺資料（見偵16927卷第47至49頁反面）、被告設於郵局帳號0000000-0000000號帳戶之開戶基本資料（見偵16927卷第46頁）、中華郵政股份有限公司106年7月10日儲字第1060133926號函附客戶歷史交易清單（見他2050卷第47至49頁）、行動通訊畫面截圖（見偵16927卷第43頁）附卷可稽，足認被告之自白確與事實相符，應予採信。

(二)按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，均為法律嚴禁之違禁物，凡持有、轉讓予他人者，即足以構成犯罪，惟社會上仍不乏染有施用毒品惡習者，因有取得毒品之需求，致衍生非法地下交易活動，形成特殊之交易管道，而有一定之交易價值。

被告年紀雖輕，惟己身染有施用毒品惡習，對於上情當無不知之理。

考量一般交易活動本以追求獲利為常態，遑論毒品交易之特殊性，尤其近年來政府為杜絕毒品氾濫，莫不嚴厲查緝毒品犯罪，衡諸經驗法則，倘無特殊情形，賣方願意鋌而走險進行毒品交易，一般應係為求營利，否則，倘無利可圖，豈有可能甘冒犯罪遭查獲之風險，執意於取得毒品後，平白無故僅按成本價量交付轉讓之理？且販賣毒品一般均係私密進行，交易之毒品可任意分裝增減其分量，而每次買賣之價量亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動加以調整，故販賣毒品之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確外，委難查得實情。

是即便未能查悉販賣毒品之確切利得金額，但除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，而確未牟利者外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖。

查證人即購毒者陳燕珊、邱建文為警查獲時，均不知被告之真實姓名，僅知其綽號為「香菇」而已，此觀警詢筆錄所載甚明（見偵16927卷第40頁反面、52頁），難認彼此間有何密切關係或特殊情誼可言，則被告甘冒遭查獲犯罪之風險，大費周章向其毒品上游取得毒品後，再出面與陳燕珊、邱建文見面交易，復無跡證堪認係按同一價量委買或轉售，其無憚嚴刑竣罰交易毒品，衡情出於營利之意思，始符常情。

況被告已於偵訊及原審審理時，明確供承其當時每次交易第一級毒品海洛因1錢，各獲利新臺幣（下同）3千元，每次交易第二級毒品甲基安非他命1兩，各獲利2千元等語（見偵16927卷第70頁反面至71頁、原審卷一第53頁正、反面），其自始有販賣毒品以營利之主觀上犯意，更無疑義。

(三)從而，本件事證明確，被告犯行均堪認定。

二、論罪及駁回上訴之理由：

(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及同條第2項之販賣第二級毒品罪（附表編號1、2部分）；

同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（附表編號3、4部分）；

及同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪（附表編號5部分）。

其持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

就附表編號1、2部分，被告係同時販賣海洛因及甲基安非他命，而以一行為同時觸犯販賣第一級及第二級毒品二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，各從一重均以販賣第一級毒品罪處斷。

所犯上開5罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

(二)被告就上開5罪，於偵查及審判中均自白認罪，已如前述，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

次按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

此所謂「最低度刑」，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號刑事判決意旨參照）。

查毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，法定刑為死刑或無期徒刑，刑度甚重，用以威嚇犯罪，自應考量行為人客觀犯行與主觀惡性等情狀，斟酌有無情輕法重之處，妥慎適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，以符合罪刑相當原則。

本件被告無視嚴刑竣罰，恣意販賣第一級毒品海洛因以營利，固不容輕縱，惟考量其販賣毒品之數量及價格尚非至鉅，所賺取之利潤亦不多，對象僅二人，且被告自始至終均坦承犯行，良有悔意，行為時甫19、20歲，年紀甚輕，可期待於適當刑罰處遇後，即有矯正之可能，尚無一概施以重刑之必要，本院審慎斟酌上情，認就附表編號1、2、5所示之販賣第一級毒品罪，縱依上揭毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，倘科以減刑後之法定最低刑度，即有期徒刑15年，仍嫌過重且失之苛酷，此等部分有法重情輕之情形，其情狀顯可憫恕，爰均依刑法第59條規定酌量遞減其刑，以求個案量刑之妥適平衡。

至於附表編號3、4所示部分，經依上揭毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，可在減刑後之法定刑度內妥適斟酌量刑，已無情輕法重之情事，揆諸上揭說明，毋庸再適用刑法第59條規定遞減其刑，併予敘明。

(三)原審以被告犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、刑法第11條前段、第55條、第51條第5款等規定，審酌被告無視政府嚴禁毒品，竟執意販賣海洛因、甲基安非他命牟利，助長毒品氾濫，戕害他人身心健康，危害社會治安及善良風氣，實屬不該，惟念其犯後坦承犯行，態度良好，且販賣毒品之數量非鉅，對象僅二人，兼衡其犯罪之目的、手段、素行及教育程度、家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表「原判決主文」欄所示之刑，並考量被告所犯之各罪，基本罪質相同，每次犯罪方法、過程、態樣亦大致近似等情，予以綜合整體評價後，定其應執行刑為有期徒刑12年2月。

且說明被告實行附表編號1至5所示販賣毒品罪，各取得2萬2千元、2萬2千元、1萬元、1萬元、1萬元之對價，均屬本件犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1項規定，於各該罪刑項下均宣告沒收，並依同條第3項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。

經核原判決之認事用法尚無違誤，量刑及所定之應執行刑亦稱妥適。

(四)被告上訴意旨略以：被告所犯係屬重罪，然始終坦承犯行，且犯罪時十分年輕，並無充足之判斷能力，因此誤蹈法網，販毒對象僅二人，且販售數量並非十分龐大，與大盤買賣之嚴重危害社會治安情形仍有不同，其惡性尚與長期販賣毒品之所謂「大盤」或「中盤」毒梟有間，倘一律科處法定本刑，似嫌過重。

原判決對於附表編號1、2、5部分依刑法第59條規定酌減其刑，但對於附表編號3、4部分卻未予酌減。

請參酌上情，考量被告所犯與本件最輕法定刑相較，客觀上以一般國民生活經驗法則檢驗，尚足以引起一般人之同情，有足資憫恕之處，即令處以法定最低刑度，猶嫌過重等情，就附表編號3、4部分依刑法第59條規定酌減其刑。

並連同其他部分，均請從輕量刑，以啟自新云云。

惟查：1、按刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪顯可憫恕者而言。

必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

亦即，倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，已見前述。

查毒品戕害人之身心健康至深且鉅，為我國法律所嚴禁，此廣為一般社會大眾周知，況被告已身染有施用毒品之惡習，更無不知之理，竟因貪圖不法利潤，無視嚴刑竣罰及毒品之危害性，執意先後販賣第二級毒品甲基安非他命以營利，且每次交付毒品數量1兩、收取對價1萬元，均非極少，犯罪情節洵非輕微。

即便其始終坦承犯行、年紀尚輕、此部分之販毒對象為同一人，且惡性與所謂「大盤」或「中盤」毒梟有別，仍應給予適當之制裁，不容輕縱。

所犯如附表編號3、4所示之罪，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後，已可在減刑後之法定刑度內妥適斟酌量刑，經審酌一切犯罪情狀，難認有何客觀上顯然足以引起一般同情、縱予宣告減刑後之法定最低刑度猶嫌過重情事，自無刑法第59條之適用餘地；

2、按刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。

查原判決對被告量處上開之刑，已說明其審酌之依據，考量其所犯毒品危害防制條例第4條第1項，為死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科2千萬元以下罰金之罪；

同條第2項之罪，為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金之罪，原判決於均依同條例第17條第2項規定減刑，並就附表編號1、2、5部分依刑法第59條規定遞減其刑後，各量處如附表「主文」欄所示之刑，難認有何量刑過重，或違反比例原則、平等原則、罪刑相當原則等情形。

上訴意旨所持情詞，均未脫原判決量刑之審酌範圍，未有漏論情形，洵不足以撼動原判決行使裁量權之適法妥當性。

此外，上訴意旨未具體指摘或表明原判決究竟有何違法或不當事由，其徒憑前詞，提起本件上訴，經核均無理由，依法應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官吳宗憲提起公訴，檢察官黃建麒到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 11 月 28 日
刑事第六庭 審判長法 官 劉方慈
法 官 林家賢
法 官 朱嘉川
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 尤朝松
中 華 民 國 108 年 11 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
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│編│購毒者│時間、地點及手法              │毒品之種類、數量│原判決主文            │
│號│      │                              │及對價(新臺幣)  │                      │
├─┼───┼───────────────┼────────┼───────────┤
│1 │陳燕珊│郭曜維以通訊軟體MESSENGER與陳 │海洛因1錢       │郭曜維販賣第一級毒品，│
│  │      │燕珊聯繫毒品交易事宜後，於105 │1萬2千元        │處有期徒刑捌年陸月。未│
│  │      │年8月3日晚間某時，在桃園市○○├────────┤扣案之犯罪所得新臺幣貳│
│  │      │區○○路000巷對面某超商前，交 │甲基安非他命1兩 │萬貳仟元沒收，於全部或│
│  │      │付右揭毒品予陳燕珊，並當場向陳│1萬元           │一部不能沒收或不宜執行│
│  │      │燕珊收取現金1萬2千元，另由陳燕│                │沒收時，追徵其價額。  │
│  │      │珊轉帳1萬元至其設於中華郵政股 │                │                      │
│  │      │份有限公司大溪郵局帳號0000000-│                │                      │
│  │      │0000000號帳戶（合計收受2萬2千 │                │                      │
│  │      │元對價）。                    │                │                      │
├─┼───┼───────────────┼────────┼───────────┤
│2 │同上  │郭曜維以行動通訊軟體MESSENGER │海洛因1錢       │郭曜維販賣第一級毒品，│
│  │      │與陳燕珊聯繫毒品交易事宜後，於│1萬2千元        │處有期徒刑捌年陸月。未│
│  │      │105年8月4日晚間某時，在上址超 ├────────┤扣案之犯罪所得新臺幣貳│
│  │      │商前，交付右揭毒品予陳燕珊，並│甲基安非他命1兩 │萬貳仟元沒收，於全部或│
│  │      │當場向陳燕珊收取現金1萬6千元，│1萬元           │一部不能沒收或不宜執行│
│  │      │另由陳燕珊轉帳6千元至其上開郵 │                │沒收時，追徵其價額。  │
│  │      │局帳戶（合計收受2萬2千元對價）│                │                      │
├─┼───┼───────────────┼────────┼───────────┤
│3 │同上  │郭曜維以行動通訊軟體MESSENGER │甲基安非他命1兩 │郭曜維販賣第二級毒品，│
│  │      │與陳燕珊聯繫毒品交易事宜後，於│1萬元           │處有期徒刑肆年貳月。未│
│  │      │105年8月8日晚間某時，在上址超 │                │扣案之犯罪所得新臺幣壹│
│  │      │商前，交付右揭毒品予陳燕珊，並│                │萬元沒收，於全部或一部│
│  │      │當場向陳燕珊收取現金5千元，另 │                │不能沒收或不宜執行沒收│
│  │      │由陳燕珊轉帳5千元至其上開郵局 │                │時，追徵其價額。      │
│  │      │帳戶（合計收受1萬元對價）。   │                │                      │
├─┼───┼───────────────┼────────┼───────────┤
│4 │同上  │郭曜維以行動通訊軟體MESSENGER │甲基安非他命1兩 │郭曜維販賣第二級毒品，│
│  │      │與陳燕珊聯繫毒品交易事宜後，於│1萬元           │處有期徒刑肆年貳月。未│
│  │      │105年8月25日晚間某時，在上址超│                │扣案之犯罪所得新臺幣壹│
│  │      │商前，交付右揭毒品予陳燕珊，並│                │萬元沒收，於全部或一部│
│  │      │當場向陳燕珊收取2千元，另由陳 │                │不能沒收或不宜執行沒收│
│  │      │燕珊轉帳8千元至其上開郵局帳戶 │                │時，追徵其價額。      │
│  │      │（合計收受1萬元對價）。       │                │                      │
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│5 │邱建文│郭曜維以行動通訊軟體WECHAT（微│海洛因1錢       │郭曜維販賣第一級毒品，│
│  │      │信）與邱建文聯繫毒品交易事宜後│1萬元           │處有期徒刑捌年。未扣案│
│  │      │，於105年5月8日或9日某時，在桃│                │之犯罪所得新臺幣壹萬元│
│  │      │園市○○區○○街○○（起訴書誤│                │沒收，於全部或一部不能│
│  │      │載為「○○」）汽車旅館，交付右│                │沒收或不宜執行沒收時，│
│  │      │揭毒品予邱建文，並當場向邱建文│                │追徵其價額。          │
│  │      │收取現金1萬元對價。           │                │                      │
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