臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,2914,20191126,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第2914號
上 訴 人
即 被 告 王虔龍




選任辯護人 黃鈵淳法扶律師
上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣新北地方法院107 年度訴字第495 號，中華民國108 年8 月1 日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106 年度偵字第31136 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於攜帶兇器強盜部分，暨宣告刑不得易科罰金之定執行刑部分，均撤銷。

乙○○犯恐嚇取財罪，累犯，處有期徒刑壹年拾月。

未扣案犯罪所得新臺幣參仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、乙○○前因賭博等案件，經臺灣新北地方法院分別以103 年度簡字第1178號、103 年度簡字第2650號刑事簡易判決判處有期徒刑5 月、5 月確定，前揭2 罪刑經同法院以103 年度聲字第3654號刑事裁定定應執行有期徒刑9 月確定，嗣於民國104 年3 月29日執行完畢。

詎其仍不知悔改，竟意圖為自己不法之所有，於106 年7 月1 日2 時31分許，在新北市○○區○○○路00號前，見丙○○所有之車牌號碼000-000 號普通重型機車，停放在該處無人看管，竟基於竊盜之犯意，持上開自己所有之鑰匙1 把竊取得手後，隨即騎乘該車逃逸（此部分業經原審於108年8月1日以107年度訴字第495 號判處有期徒刑壹年確定）。

另基於恐嚇取財之犯意，騎乘前開竊得之機車，於106年7月1日3時10分許，前往址設新北市○○區○○○路00號之頂好超市（下稱頂好超市），見其內僅店員甲○○1 人，遂持水果刀並以刀鋒指向並逼近至距店員甲○○胸部約20公分處，並以「快、快」、「快一點，小朋友在家裡等」等語催促甲○○，以加害生命、身體之事，恐嚇甲○○，使甲○○心生畏懼，致生危害於安全，並喝令甲○○將櫃臺收銀機內之現金新臺幣（下同）3000元及樂捐箱1個（內約有現金500元）交付與乙○○，乙○○得手後即騎乘機車逃逸。

二、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面

一、原審判決後，上訴人即被告乙○○（下稱被告）對原判決全部提起上訴，惟於本院審判程序中除加重強盜罪部分外，其他（即原判決關於犯罪事實一、㈠、㈡、㈢、㈣部分）均撤回上訴，有本院審判筆錄及撤回上訴聲請書在卷（本院卷第244、245、251 頁）可考，故本件審理範圍，僅限於原判決關於被告加重強盜罪部分，合先敘明。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 規定甚明，且其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議意旨參照）。

查本件認定事實所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌此等證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而認該等證據資料皆有證據能力。

三、至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告持刀恐嚇被害人甲○○取交櫃臺內及樂捐箱內現金之客觀事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時供述在卷（臺灣新北地方檢察署106年度偵字第31136號卷第6、7、183、184頁、原審卷第119、126、127、199、404 頁、本院卷第247、248頁），核與證人即被害人甲○○於原審之證述大致相符，復有監視器錄影畫面、監視影像特徵比對表、原審勘驗筆錄、勘驗照片在卷（前揭偵查卷第31、33、119、171頁、原審卷第122至126、131至146頁）佐證，此部分事實首堪認定。

㈡按刑法第346條之恐嚇取財之恐嚇行為，係指以將來惡害之通知恫嚇他人而言，受恐嚇人尚有自由意志，不過因此而懷有恐懼之心，故對強盜以目前之危害脅迫他人，致喪失自由意志不能抗拒者不同（最高法院67年台上字第542號、49 年台上字第266 號判例參照）。

查被害人甲○○於原審證稱：「刀子沒有接觸到身體，我本來是低頭在做事情，我有先說一聲你好，照片中畫面是他已經持刀逼我到櫃臺的過程，…刀子離我最近大概20公分，但沒有碰我身體」、「我有拿一個紙箱折疊後的紙板，在這之前我手上沒有拿東西。

紙箱不到1 公分的厚度」、「我覺得若不拿錢給被告，他應該會拿刀砍我吧，他的刀子看起來是新的，很利。」

、「我可能沒辦法拒絕被告不給他錢，在那種情況下，只有我一個人，我應該沒辦法。」

、「過程中被告沒有說要傷害或對我不利」、「那一天有觸動警報裝置，是跟警局連線，只是人還沒有到。」

、「我當時進櫃臺也沒什麼東西，紙板放在櫃檯附近，我就順手拿，看能不能保護我自己。」

、「被告有叫我快一點，拿著刀在我面前晃動，說小朋友在家裡等，我有點害怕，我想說被告只是要錢而已」、「店裡只有我一個人，被告又拿著刀，我也沒碰過這樣的情況，我一直覺得說我如果反抗他，公司能賠償我嗎，公司有說碰到這種狀況就保護自身安全，錢讓人家搶了就搶了，我們又不是賺很多錢，且只有我一個人又是女生，如果我反抗他，萬一不小心，被告力氣比我大，我不就自己找麻煩」等語（原審卷第397至400頁），可見被害人甲○○主觀上雖認為其若不交付上開款項，被告可能對其生命、身體為加害行為，其雖有恐懼，惟仍得自由行動，並可思考如何防衛及確保自身安全，配合被告之要求，被害人甲○○之意志自由顯尚未達於不可抗拒之程度，被告犯行既未達被害人甲○○不能抗拒之程度，自不能遽以強盜罪相繩。

至上開現場錄影檔案中03：16：46-03：16：51雖有被告突然自上開黃色長長包包裡，抽出一把長柄刀，並將該刀放置於被害人左上臂及左胸前，被害人有低頭看後，隨即後退等畫面及記載（原審卷第123 頁），惟查被告拿出長刀置於被害人左上臂及左胸前，被害人並未看到或察覺，其意思自由尚不致因而受壓抑；

又錄影檔案中03：17：22時，被告將長柄刀收入黃色布包裹住的刀鞘裡（原審卷第125 頁），被告既已將水果刀收藏於布內，而未持續持刀脅迫被害人甲○○，即難認甲○○係因被告持長柄刀威脅而致使不能抗拒，是此部分之影像或記載均尚不足為被告強盜犯行之佐證，附此敘明。

要之，被告犯行僅成立刑法第346條第1項之恐嚇取財罪，公訴人認係犯同法第330條第1項攜帶兇器強盜罪，起訴法條，尚有未洽，而該2 罪基本事實相同，且本院於審判時已告知被告可能犯罪罪名，即無礙於被告防禦權之行使，爰變更起訴法條。

㈢綜上，被告上開核屬恐嚇取財之自白，要與事實相符，自堪採信。

被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、本案並無將被告送精神鑑定之關聯性及必要性：查被告於104 至106 年間先後經診斷出有「思覺失調」（schizophrenic disorders ）、「妄想型思覺失調症」（paranoid schizophrenia），有臺北市立聯合醫院病歷資料在卷（原審卷第230 至237 頁）可佐，固可認被告於該期間有上開精神疾患。

然由被告於本案，既持自備鑰匙為工具竊取A車及B 車，於棄置A 車之際尚取走A 車電瓶，又先行觀察商店內人員性別及人數，挑選犯罪阻力較小之商店下手（此據被告供承在卷，原審卷第404 頁），於警詢、偵訊、本院準備及審理程序中，對於案發過程均有所答辯，對答如流，且無答非所問之情，甚至自白事實欄之犯行僅構成恐嚇取財罪，足見被告行為時仍保有正常對外界事物之辨別判斷、趨吉避凶之能力。

況被告於診斷出上開精神疾患前，早自76年起已有搶奪、侵占、多次竊盜之多次財產犯罪科刑紀錄，顯見被告素有財產犯罪之傾向，其是否為財產犯罪，與上開疾患並無因果關係。

綜上，堪認被告於本案犯行時顯無刑法第19條第1項、第2項所定因精神障礙或其他心智缺陷，「致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力」或「致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低」之情形，是辯護人聲請將被告送精神鑑定，本院認無為此鑑定之關聯性及必要性，是被告及辯護人關於此部分聲請，核無必要，應予駁回。

三、核被告所為，係犯刑法第346條第1項恐嚇取財罪。公訴意旨認被告應構成刑法第330條第1項攜帶兇器強盜罪云云，容有誤會，理由已如前述，惟其基本社會事實相同，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。

被告有事實欄所載之犯罪科刑執行紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯。

次查被告本案以前有竊盜等多次財產犯罪科刑及執行紀錄，亦有本院被告前案紀錄表附卷可考。

綜上，顯見其有一再觸犯財產犯罪之特別惡性，以及對刑罰反應力較為薄弱之情狀，並參酌司法院釋字第775 號解釋意旨，認被告依刑法第47條第1項規定，就本件所犯之罪加重最低本刑，與憲法罪刑相當之原則無違，爰依法加重其刑。

四、原審就被告上開犯行，認事證明確，而予以論科，固非無見。

惟被告此部分行為尚未至被害人不能抗拒之程度，依當時客觀具體事實，亦不足致被害人喪失自由意志，應僅構成刑法第346條第1項之恐嚇取財罪，原審未變更起訴法條遽以刑法第330條第1項之加重強盜罪論罪科刑，尚有未洽。

被告執此為上訴意旨，求予撤銷改判為有理由，自應由本院就原判決關於此部分之罪刑及宣告刑不得易科罰金之定執行刑部分均予以撤銷改判。

爰審酌被告犯罪之動機、目的，犯罪之手段，其行為對於告訴人及被害人等所造成之損害程度，兼衡被告犯後坦承恐嚇取財罪客觀事實、未與告訴人或被害人和解之犯後態度，多次財產犯罪之前科素行，持有輕度身心障礙證明，自陳國中肄業之智識程度，曾從事豆漿店、飲食店工作，貧寒之家庭經濟狀況，未婚、無子女、未與家人同住之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑1 年10月。

按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。」

、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」

、「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」

，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第2項分別定有明文。

經查：被告恐嚇取財所得之現金共3500元，核屬因該犯罪所得之財物，並未扣案，亦未經合法發還予被害人甲○○或頂好超市，為避免被告實質上保有不法之犯罪所得，且宣告沒收亦無過苛、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要等情形，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定予以宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

被告所持供本件犯罪所用之水果刀1 把，未據扣案，復非屬違禁物，又無證據證明現仍存在，爰不予宣告沒收；

至樂捐箱1 個，因價值低微，欠缺刑法上之重要性，亦不宣告沒收追徵之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第346條第1項、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官王江濱提起公訴，檢察官劉斐玲到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 11 月 26 日
刑事第十一庭 審判長法 官 楊力進
法 官 雷淑雯
法 官 許文章
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官 范家瑜
中 華 民 國 108 年 11 月 26 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第346條
意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益，或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。