臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,2949,20191120,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第2949號
上 訴 人
即 被 告 江昶毅


上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度審訴字第1039號，中華民國108年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度毒偵字第4863號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、江昶毅前於民國104年間因施用毒品案件，經原審以104年度毒聲字第1211號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於105年5月5日執行完畢出所，並經臺灣新北地方檢察署檢察官以104年度毒偵字第8842號為不起訴處分確定。

詎其猶不知戒除毒癮，基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年6月10日1時許，在新北市○○區○○路0段000號「○○旅館」第310號房間內，以將海洛因及甲基安非他命一同置入玻璃球燒烤吸食所生煙霧之方式，混合施用海洛因及甲基安非他命1次。

嗣於同日2時35分許，為警在上址查獲。

經警採集其尿液送驗結果，呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局土城分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。

查本案下述據以認定上訴人即被告江昶毅犯罪之供述證據，因被告於本院審理時未到庭，然依其上訴意旨以及檢察官於本院審理時均未爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，復經審酌該等言詞陳述或書面作成時之情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力；

又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力，合先敘明。

貳、實體方面：

一、上揭事實，業據被告於警詢、偵訊及原審時均坦承不諱（見毒偵卷第7、53、54頁、原審卷第46、53頁），而其遭查獲後經採集尿液送驗結果，呈海洛因代謝物嗎啡、可待因與安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、尿液採驗同意書及臺灣檢驗科技股份有限公司107年6月22日濫用藥物檢驗報告各1份在卷可憑（見毒偵卷第18、19、64頁）。

足認被告前開任意性之自白與事實相符，堪以採信，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。

二、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條施用毒品之罪者，應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。

查被告前因施用毒品案件，有如事實欄所示觀察、勒戒之執行情形，此有本院被告前案紀錄表在卷可參，其於觀察、勒戒治執行完畢後，5年內再犯本案施用第一、二級毒品犯行，揆諸上開規定，自應依法追訴處罰。

三、海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品及同條第2項之施用第二級毒品罪。

被告持有第一、二級毒品進而施用，其持有第一、二級毒品之低度行為，皆為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

又被告同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，係以一行為同時觸犯2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。

四、原審以被告犯罪明確，而適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條，並審酌被告曾因施用毒品犯行經戒毒處遇，詎仍未能戒除毒癮，漠視法令禁制而犯本罪，顯見其不思悔改，自制力欠佳，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其國中畢業之智識程度（見被告個人戶籍資料查詢結果），自稱家庭經濟勉持之生活狀況（見毒偵卷第5頁），暨其犯後坦認犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑7月。

經核原判決認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。

五、被告上訴意旨以其於○○旅館第310號房間內經警盤查時，主動交付毒品，並告以犯罪，應有刑法第62條自首規定之適用云云。

惟按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文；

此所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言。

如案已發覺，則被告縱有陳述自己犯罪之事實，亦祗可謂為自白，不能認為自首。

查本件警方係據報前往上開○○旅館第310號房，於房間門外，即聞到濃厚燃燒毒品之氣味，當時房間內僅有被告1人，經被告同意搜索後，在上址查獲海洛因及安非他命等物，且被告否認該等毒品為其所有乙節，業據被告於警詢時供述明確（見毒偵卷第5頁背面-7頁背面），並有刑事案件報告書、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可按（見毒偵卷第1、10-12頁），可見扣案之毒品乃係警員經被告同意後執行搜索所發現，並非被告主動交出至明，是被告辯稱其主動交付毒品云云，尚非可採。

再者，員警於房間門外即聞到濃厚燃燒毒品之氣味，且查獲當時房間內僅有被告1人，則警員於房間內查獲扣案毒品之際，顯已有確切之根據，得為合理懷疑被告有施用第一、二級毒品之犯行，揆諸前揭說明，被告於警詢時坦承施用毒品之行為，僅為自白，而非自首，尚無刑法第62條自首規定之適用。

綜上，本件被告之上訴，並無理由，應予駁回。

六、被告經本院合法傳喚，無正當理由而未到庭，爰依法不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官程彥凱提起公訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 11 月 20 日
刑事第二十三庭審判長法 官 李釱任
法 官 連育群
法 官 崔玲琦
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李政庭
中 華 民 國 108 年 11 月 20 日

附錄：本案論罪科刑法條全文

毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。