臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,2973,20200505,1

臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第2973號
上 訴 人
即 被 告 張政弘


選任辯護人 舒建中律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度訴字第797號，中華民國108年6月10日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第9111號、第17089號、107年度毒偵字第4698號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、張政弘明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，未經許可不得持有及施用，竟分別：

(一)基於施用第二級毒品之犯意，於民國107年3月7日20時許，在新北市蘆洲區信義路友人住處，以玻璃球點火燒烤吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。

(二)基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於107年3 月8日20時許，在新北市三重區力行路某處，以新臺幣（下同）11萬元之價格，向身分不詳、綽號「阿南」之人購入純質淨重240.67公克（驗前淨重245.59公克，純度約98%）之甲基安非他命1包而非法持有。

嗣為警於翌（9）日2時許，在張政弘使用之車號000-0000號自用小客車內（停放在同市區○○○路000號1樓之堡壘車體美研中心），搜索扣得上開甲基安非他命1包。

二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力之說明：本判決所引用之供述、非供述證據，檢察官、被告張政弘及其辯護人，均同意有證據能力（本院卷第105-108頁），且經本院於審理期日提示予當事人而為合法調查（本院卷第133-136頁），本院審酌上開證據資料製作及取得之情況，並無違背法定程序或其他不得作為證據之情形，以之作為證據應屬適當，認均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、犯罪事實欄一之㈠施用甲基安非他命部分：

(一)此部分犯罪事實，業據被告於警詢及偵訊時坦承不諱（第9111號偵卷第13、81頁），並有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單在卷可稽（第4698號毒偵卷第7、11頁），足認被告此部分任意性之自白與事實相符，可以採信。

(二)被告前因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒及強制戒治，執行完畢釋放後5年內，又因施用毒品案件，再經法院判處徒刑，有被告之前案紀錄表在卷可考，是被告再犯本件施用毒品之罪，應依法追訴。

從而，此部分事證明確，被告犯行可以認定，應依法論科。

(三)被告於本院固辯稱，其施用甲基安非他命之時間、地點，應係「107年3月8日20時許」、「在新北市三重區力行路購買扣案甲基安非他命之該處」，辯護人亦主張「被告自白107年3月7日20時許施用甲基安非他命，所述不可採，被告係在同年月8日20時許，購買扣案毒品時，因試吃才施用」、「施用部分應為持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪所吸收，不另論罪」等詞（本院卷第105頁）。

然查：⒈被告於107年3月9日警詢時供承：我最後一次施用安非他命，是「3月7日20時點」，「在新北市蘆洲區信義路的朋友家中」，我是將安非他命加入玻璃球內燒烤吸食等語（第9111號偵卷第13頁）；

復於同日偵訊時一致供認：（問：最後一次施用的時間及地點？）我在「今年3月7日晚上8、9時許」，「在蘆洲區信義路朋友家」用玻璃球燒烤方式，吸食安非他命1次等語（同卷第81頁）。

關於被告最後一次施用甲基安非他命之時間、地點，均係被告任意性承認而主動陳述，未有遭誘導或以其他不正方法取供，此由被告於本院表示：在警詢及偵訊之供述，都實在，是出於自由意志，沒有被刑求、逼供等語（本院卷第107頁），於原審亦表示對於上開自白「沒有意見」（訴卷第205頁），且上開任意性之自白，亦有前揭卷附之台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單可資補強，被告復未能說明其於警詢及偵訊時之自白，有何不實在之理由，難認其前揭任意性之自白不可採信。

⒉況被告係因107年3月9日2時許，為警搜索查獲持有扣案之甲基安非他命而送辦，其亦供承該批甲基安非他命係107年3月8日20時許，在新北市三重區力行路某處，向綽號「阿南」之人購買（第9111號偵卷第12頁），倘若其於購買該批毒品時，曾在該處「試用」甲基安非他命，其於107年3月9日警詢、偵訊時，對於其「最後一次」施用甲基安非他命之時間、地點，應不會錯誤陳述為「107年3月7日20時點」、「在新北市蘆洲區信義路的朋友家中」，亦徵其上開警詢及偵訊時之自白，並無不合情理之處。

⒊再者，原審審理時審判長問：「本件施用毒品的時間地點，是如起訴書記載為107年3月7日20時許，在新北市蘆洲區信義路友人住處，以玻璃球燒烤之方式施用？」，被告亦回答：「是」，有108年5月8日之審判筆錄在卷可查（訴卷第206頁），顯然被告對此部分之犯罪事實，未有爭執。

由此可知，被告恐係因辯護人主張「該次施用犯行，應為107年3月8日20時許，持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行所吸收」等詞，被告始於本院翻異前詞，改稱係購買扣案毒品時在該處施用云云。

綜上，被告此部分所辯，難認實在。

二、犯罪事實欄一之㈡持有第二級毒品純質淨重20公克以上部分：

(一)上開犯罪事實，迭據被告於偵查、原審及本院準備程序、審理時坦承不諱（偵字第9111號卷第12、81-83頁；

訴卷第97頁；

本院卷第136-137頁），並有自願受搜索同意書、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片在卷可稽（偵字第9111號卷第19-24、27、45頁）；

又扣案之白色晶體1包（驗前淨重245.59公克，驗餘淨重245.53公克），經送鑑驗結果，確含甲基安非他命成分，且驗前純質淨重約240.67公克（純度約98%），有內政部警政署刑事警察局107年4月9日刑鑑字第1070023739號鑑定書存卷為憑（第17089號偵卷第7頁），足認被告任意性之自白與事實相符，此部分犯行明確，應依法論科。

(二)公訴意旨固認被告持有扣案甲基安非他命，係基於販賣營利之意圖而購入，並伺機販賣圖利，所為係涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。

然就此，被告堅詞否認有販賣營利之意圖，並辯稱係因趁價格便宜，始以11萬元之價格，向綽號「阿南」之男子購入，所購入之甲基安非他命都是供自己施用，並非拿來販賣等語。

經查：⒈檢察官除主張扣案之第二級毒品數量眾多外，並未舉證有何交易對象指證被告有販賣甲基安非他命之營利意圖，亦無任何監聽譯文或通聯紀錄、訊息可資佐證被告於販入甲基安非他命之前、後，曾有尋找買主之計畫及向他人兜售甲基安非他命之舉動，甚或接洽、詢問出售甲基安非他命等情事，是本件已乏積極具體事證，足證被告係為出售牟利始購入扣案毒品。

⒉起訴書雖以行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署，下同）研究資料所示，認正常人之甲基安非他命最低致死劑量為0.2公克，並以此計算被告所購入之毒品可供施用1227日之多，顯非供自己施用云云。

然久用甲基安非他命（甲基安非他命鹽酸鹽）成癮者，對該等藥品產生耐藥性，其程度因個人體質、使用頻率與接觸時間之長短而異，可使其劑量增至數倍或10倍以上，亦經行政院衛生署管制藥品管理局以97年11月3日管檢字第0970010896號函敘明在案。

衡諸被告早於80年間即犯麻醉藥品管理條例案件經論罪處刑，於97年間亦有因施用毒品，而送觀察、勒戒，迄至107年間仍持續有因施用毒品犯行經判刑之紀錄，有卷附之被告前案紀錄表可考（本院卷第53-71頁），顯見被告確有長期施用毒品、甚或對甲基安非他命成癮之情事存在，則其辯稱扣案毒品均係供其個人施用，即非全然無據。

況購買毒品之人，其各次購買之數量，因其個人施用毒品之頻率、份量、經濟能力、市場行情等有所不同，尤以染有施用毒品惡習者，或為維持個人長期穩定之需求，或為求取得較優惠之價格，或考量分次購買增加遭查獲之風險等因素，乃一次大量購入，亦與常理無悖，自難僅以上揭所謂一般正常人之施用毒品耐受劑量如何，遽為被告不利之認定。

⒊況被告持有大量毒品之動機、目的，事實上具多種可能性，究係全數專供己用，或另生轉讓他人之意，或因其他目的而持有，猶未可知，在無相關積極事證足以凸顯其內心真切意思之下，要難僅以其遭查獲持有之數量龐大，即逕認其所為必係出於販賣甲基安非他命以營利之犯意。

⒋被告歷經警詢、偵查及原審審理時，均一致供稱扣案毒品係供其本身吸食之用，一次購買大量比較便宜，而始終否認其有販賣牟利之意圖，其歷來供述亦無瑕疵可指。

是以，本案既無積極證據足認被告持有扣案之甲基安非他命係供販賣營利之用，尚不得單憑被告持有甲基安非他命之數量非寡，即以販賣第二級毒品未遂罪相繩，是基於罪證有疑，利歸被告之原則，應僅論以持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。

叁、論罪部分：

一、核被告就犯罪事實欄一之㈠所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告持有甲基安非他命進而施用，其持有之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

二、被告就犯罪事實欄一之㈡所為，係犯同條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。

公訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，容有未合；

惟基本社會事實同一，且本院於審理時已告知罪名，使檢察官及被告為辯論，已無礙當事人之攻擊防禦（本院卷第131頁），爰依法變更起訴法條。

三、被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

四、被告前因①施用毒品案件，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）101年度簡字第7574號判處有期徒刑6月確定；

②施用毒品案件，經新北地院101年度訴字第2628號判處有期徒刑6月確定；

③施用毒品案件，經新北地院102年度易緝字第85號判處有期徒刑7月確定，上揭①至③案件，嗣經新北地院104年度聲字第2669號裁定應執行有期徒刑1年4月確定；

④施用毒品案件，經新北地院104年度審易字第873號判處有期徒刑7月確定；

⑤施用毒品案件，經新北地院104年度審簡字第774號判處有期徒刑6月確定，上揭④、⑤案件，再經新北地院104年度聲字第4091號裁定應執行有期徒刑10月確定；

前開應執行刑接續執行後，於105年4月19日假釋出監付保護管束，並於同年9月23日假釋期滿未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論，有被告前案紀錄表在卷足憑，其於受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯。

爰依司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告上開前案之犯罪類型、執行完畢日距本案犯罪時間、前案與本案之罪質相類同、惡性程度及刑罰反應力等一切情狀，認加重本案各罪之法定最低度刑，仍與其罪責相當，爰依刑法第47條第1項規定，各加重其刑。

肆、駁回上訴之理由：

一、被告上訴否認犯罪事實欄一之㈠之施用第二級毒品犯行，並無理由，已如前述。

被告上訴復主張上開犯行，其係在承辦警員詢問是否有施用毒品時，主動表示於107年3月7日20時許，有施用甲基安非他命之事實，應符合自首之要件（本院卷第105頁）。

然按刑法第62條所謂「自首」，係以對於「未發覺」之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向該管公務員承認犯罪而接受裁判而言。

本案被告於107年3月9日2時許，為警在其車內搜索扣得甲基安非他命1包（驗前淨重245.59公克），而遭警方以現行犯逮捕，有逮捕通知書及上開搜索扣押筆錄及目錄表在卷可考（第9111號偵卷第21-24、27、39頁）；

嗣於同日2時30分許，扣案之毒品，經初鑑呈甲基安非他命陽性反應，有毒品初步鑑驗報告單可佐（同卷第43頁），且承辦警員於同日3時33分列印之「內政部警政署刑案資訊系統」，顯示被告前有多次施用甲基安非他命經移送、判刑之紀錄（同卷第55-76頁），最近一次被移送之日期係「107年1月7日」（同卷第76頁）；

又查獲被告之處（堡壘車體美研中心），現場並扣得在場人陳明春所有之甲基安非他命、玻璃球及吸食器等物（同卷第11、29-33頁）；

再者，107年3月9日10時許製作之調查筆錄亦記載：「問：警方所提供乾淨空瓶內裝之尿液2瓶，是否經你親自洗滌、排尿並當你面封罐？」、「答：沒有問題」，可認該次筆錄製作前，警方已對被告採尿完畢。

顯然警方依據上開確切證據，已有相當理由可以合理懷疑，被告於查獲前相當時間內，有施用甲基安非他命之犯行，此部分亦有臺北市政府警察局刑事警察大隊函附之警員職務報告在卷可佐（本院卷第121-123頁），因此，被告縱於警詢時主動坦承施用，亦不符自首要件，無刑法第62條減輕其刑規定之適用。

從而，被告上訴指摘原判決未依自首規定減輕其刑，亦非有據。

二、原判決經審理結果，認為被告上開犯行，事證明確，予以論罪，並以行為人之責任為基礎，審酌被告前因施用毒品案件經送觀察、勒戒、強制戒治及多次判刑確定執行後，仍未能戒斷，猶再犯本案施用第二級毒品犯行，顯見其戒絕毒害之意志不堅；

且其明知毒品有害於個人健康及社會秩序，猶非法持有甲基安非他命，對社會治安及國民健康已生潛在之危害；

兼衡其犯罪之動機、目的、手段、犯後態度、持有第二級毒品之數量，及其智識程度、家庭經濟及生活狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑7月、2年，並定應執行有期徒刑2年5月。

經核原判決上開認事用法，並無不合，量刑亦無明顯失出失入之情形。

被告上訴否認施用第二級毒品犯行，並無可採。

就持有第二級毒品逾法定數量部分，被告上訴指摘原判決量刑過重；

然被告持有之甲基安非他命純質淨重高達240.67公克，逾法定數量達12倍以上，原判決依其持有之數量，依累犯規定加重其刑後，量處有期徒刑2年，亦在中度刑期以下，與其行為之罪責尚屬相當。

從而，被告上訴均無理由，應予駁回。

伍、沒收部分：

(一)被告持有、經扣案之甲基安非他命1包（含無法完全析離之包裝袋，驗餘淨重245.53公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。

(二)被告用以施用甲基安非他命之玻璃球，並未扣案，亦無證據證明為被告所有，且玻璃球取得容易，對之宣告沒收顯然欠缺刑法上之重要性，爰不予宣告沒收、追徵。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第300條（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法），判決如主文。

本案經檢察官陳詩詩提起公訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 5 日
刑事第十三庭 審判長法 官 王國棟
法 官 許永煌
法 官 曹馨方
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品，不得上訴。
持有第二級毒品純質淨重20公克以上，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 游秀珠
中 華 民 國 109 年 5 月 5 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。

毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。