臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,2999,20191112,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第2999號
上 訴 人
即 被 告 方新貴


游婕苓




共 同
選任辯護人 李柏杉律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院108 年度訴字第65號，中華民國108年7月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第17230號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、方新貴、游婕苓為同居男女朋友，均知悉4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮、甲苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得販賣或意圖販賣而持有，竟共同基於販賣上開第三級毒品以營利之犯意聯絡，由方新貴負責購入毒品並以所持用之門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，游婕苓則負責在通訊軟體微信群組聊天室張貼販毒訊息及與買家聯絡，並以所持用門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，共同販賣含有上開第三級毒品成分之橘子汽水粉末包（下稱毒品汽水包），交易所得價金則供作方新貴、游婕苓2人日常開銷或零用錢。

該2人分別為下列犯行：㈠游婕苓先以臉書訊息（暱稱「高茵娜」）與陳柏廷聯繫談妥毒品交易事宜，再由方新貴、游婕苓共同於民國107年5月27日15時許，在2人位於新北市○○區○○街000○0號3樓之居所內，以新臺幣（下同）2,200元之價格，販賣毒品汽水包4包予陳柏廷。

㈡游婕苓先以微信（暱稱「高茵娜〈人臉圖案〉」）與陳柏廷（暱稱「小波」）聯繫談妥毒品交易事宜，再由方新貴、游婕苓共同於107年5月31日16時許，在2人上址居所內，以4,500元之價格，販賣毒品汽水包10包予陳柏廷。

㈢游婕苓於107年5月30日19時48分許，在微信公開群組聊天室內，以暱稱「高茵娜（人臉圖案）」張貼「（橘子圖案）要的私我」之訊息，暗示可與不特定買家洽談販售毒品事宜，適新北市政府警察局新莊分局偵查隊員警於翌日（31日）執行網路巡邏勤務而發現，遂於107年5月31日19時許喬裝買家使用微信（暱稱「狼若回頭」）與游婕苓聯繫，最後談妥以3,300元之價格購買毒品汽水包5包，並約定稍後在新北市○○區○○街000○0號附近見面交易。

嗣喬裝買家之員警於該日21時59分許到達新北市○○區○○街00號前，與負責前來交易之方新貴見面，方新貴交付員警上開毒品汽水包5 包（合計驗前淨重50.9072公克，驗餘淨重50.121 公克）後，員警即表明警察身分，當場逮捕方新貴，並扣得上述毒品汽水包5包及方新貴持用之門號0000000000號行動電話（含SIM卡1枚）1支，方新貴、游婕苓本次販賣第三級毒品之犯行因而未遂。

員警復於同日22時7 分許，在方新貴、游婕苓上址居所內，經方新貴、游婕苓及在場之陳柏廷同意後，搜索扣得方新貴、游婕苓所有意圖供販賣之含有上開第三級毒品成分的毒品汽水包7包（合計驗前淨重72.8338公克，驗餘淨重72.0433公克）、游婕苓持用之門號0000000000號行動電話（含SIM卡1枚）1支，另自陳柏廷隨身攜帶之包包內扣得其甫向方新貴、游婕苓購買而尚未施用完畢之毒品汽水包7包（即上述㈡所購買之毒品）。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

查本案言詞辯論終結前，檢察官、上訴人即被告方新貴、游婕苓（以下除各稱其名外，略稱被告2 人）及辯護人均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（見本院卷第107至112頁），本院審酌該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，應有證據能力。

至於所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，同具證據能力。

貳、得心證之理由：

一、訊據被告2人對於上開犯罪事實均坦承不諱（見偵卷第14至19、24至28、167至171、175至177頁、原審卷第211頁、本院卷第113至115頁），核與證人陳柏廷證述相符（見偵卷第34至37、159至161頁），並有新莊分局員警職務報告、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、微信畫面（游婕苓張貼販毒訊息）擷圖1 張、查獲現場照片（包括交易現場、被告2 人上開居所、扣案毒品等照片）共12張、游婕苓與員警、方新貴、陳柏廷等人之微信資料及對話照片共35張、游婕苓與陳柏廷之臉書訊息對話照片共11張、游婕苓與員警微信對話之語音譯文、對話譯文各1份、被告2人間微信對話之對話譯文、游婕苓與陳柏廷微信對話、臉書訊息之對話譯文各1份在卷可稽（見偵卷第43至62、77至131頁），復有扣案方新貴、游婕苓持用之上開行動電話、毒品汽水包共19包可參（其中12包為被告2人所有，7包為陳柏廷所有），而扣案被告2 人所有之毒品汽水包12包經鑑定含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮、甲苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮等成分，5包部分合計驗前淨重50.9072公克，驗餘淨重50.121公克，7包部分合計驗前淨重72.8338公克，驗餘淨重72.0433公克，亦有臺北榮民總醫院107年8月9日北榮毒鑑字第C 0000000號毒品成分鑑定書㈠、㈡、㈢、北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書在卷可憑（見偵卷第197至200 頁），均可佐被告2 人前開出於任意性之自白與事實相符，得採為認定事實之證據。

二、又販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變。

一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理。

本件被告2 人並於網路通訊軟體群組上刊登販毒訊息，其對象為不特定之人，若無利可圖，被告2 人實無平白甘冒重罪風險之理，且方新貴、游婕苓亦分別供稱販賣毒品汽水包之獲利大約200至300元、每次約賺1,000 元、2,000元等情（見偵卷第17、177頁），堪認被告2 人就歷次販賣毒品犯行確有營利意圖無訛。

三、綜上所述，本件事證明確，被告2人販賣第三級毒品既遂2次、未遂1次之犯行均堪認定，均應依法論科。

參、論罪科刑及上訴駁回之說明

一、論罪：㈠按4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮、甲苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，上開犯罪事實一之㈢部分，被告2 人與佯為買家之員警約定交易之數量及金額並由方新貴攜帶毒品前往約定地點欲進行交易，已著手於販賣之構成要件，其等當場為警查獲而未完成交易，為未遂。

是核被告2 人如犯罪事實一之㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，共2罪，如犯罪事實一之㈢所為係犯同條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

又毒品危害防制條例，就第三級毒品，僅就販賣及意圖販賣而持有暨持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，始有刑事處罰，至單純持有第三級毒品未達純質淨重20公克以上者，則未設刑罰，自不為罪，本件扣案含有第三級毒品成分之毒品汽水包12包之純度及純質淨重分別均僅為0.028％即0.0204公克（被告2人上址居所扣得之7包）、0.026％即0.0132公克（被告2 人販賣予員警之5包），並未達20公克以上，亦即被告2人所販賣之毒品汽水包純度甚低，亦無證據證明其等各次販賣予陳柏廷部分之純質淨重達20公克以上，是尚無被告2 人持有該等毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收之問題。

㈡被告2 人就上開各次犯行分別有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

㈢被告2人所犯上開2次販賣第三級毒品既遂及1 次販賣第三級毒品未遂罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈣就犯罪事實一之㈢部分，被告2 人已著手於販賣毒品犯罪之實行而未遂，爰衡酌其犯罪情節，依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

㈤按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。

被告2 人就上開各次犯行於警詢、偵查、原審及本院審理時均已自白犯行，如前所述，爰均依前開規定減輕其刑，就犯罪事實一之㈢併依法遞減之。

二、上訴駁回之說明㈠原審本於同上見解，認定被告2人前揭販賣第三級毒品共2次、販賣第三級毒品未遂1 次等犯行，事證明確，並適用毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項、刑法第11條、第28條、第25條第2項、第51條第5款、第38條第1項、第38條之1第1項前段、第3項等規定，並審酌被告2 人貪圖不法利益，多次販賣第三級毒品予他人，助長施用毒品惡習，危害他人身心健康，並對社會治安造成潛在之危害，行為實有不當，惟念該2 人年紀尚輕，思慮不周因而犯案，目前均在半工半讀，且犯後自始坦承犯行，態度良好，販賣之毒品數量非鉅，犯罪所得不多，兼衡被告2 人智識程度、家庭與經濟狀況、犯罪之動機、目的、手段、所生危害、已販賣或欲販賣之毒品數量等一切情狀，分別量處如附表「罪名及科刑」欄所示之刑，並各定其應執行之刑為有期徒刑4年2月，並說明扣案行動電話2支分別為被告2人犯本案各次犯行所用之物，應依毒品危害防制條例條第19條規定於各罪項下宣告沒收，另被告2 人如犯罪事實一之㈠、㈡販賣所得之款項應於各罪項下宣告沒收及追徵，至扣案含第三級毒品之毒品汽水包12包為被告2 人如犯罪事實一㈢販賣、意圖販賣而持有之違禁物，應依刑法第38條第1項於該罪項下宣告沒收，至於鑑驗用罄部分則不予宣告沒收。

核原審認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。

㈡被告2人上訴意旨均略以：被告2人販賣既遂之對象為同1 人且係其等朋友，被告2 人並非毒品之大盤商、中盤商、藥頭，並未造成毒品危害之散佈，因本案對社會造成之危險性、惡害均輕微，且被告2 人行為時均甚年輕，也都有工作，只是因為學歷不高、工資不高，又交到不好的朋友，想要賺快錢才會為此犯行，而在本案犯行後，被告2 人均已知悔改，除重返學校讀書，亦有擔任志工、小額捐款，故請求各罪再依刑法第59條酌減其刑及給予緩刑之宣告等語，並提出學生證、入學繳費證明單、悔過書、陳情書、志工服務證明書、志工服務協議書、捐款單據等為憑（見原審卷第111至129頁、本院卷第125至156頁）。

惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。

而毒品除戕害施用者之身心健康外，並造成整體國力之實質衰減，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，除於相關法令訂定防制及處罰之規定外，並積極查緝毒品案件，復在各大媒體廣泛宣導反毒等，被告2 人除多次販賣毒品汽水包予陳柏廷以外，更以微信通訊軟體在公開群組刊登販賣毒品之訊息，較之一般個別兜售之販毒者對於社會秩序、國民健康之危害性尤為大，被告2 人如順利出售，自將造成上開毒品在社會上擴散，足以危害他人身心健康，辯護人為被告2 人辯護以其等行為對社會造成之危險性、惡害均屬輕微等詞，實難可採。

至被告2 人各次販賣予陳柏廷之數量、金額雖尚非甚鉅，惟其等於未及1週時間即2次販售予陳柏廷，亦難認其等販賣行為僅係偶然為之。

再參酌被告2 人均自陳本件行為時均各有正當工作，僅係因想賺零用錢而為本案販賣毒品犯行等語（見本院卷第117 頁），是以被告2 人行為時均正值年輕力壯之際，縱家中經濟狀況勉持、僅高中（職）肄業（參偵卷第11、21頁警詢筆錄記載），亦非即無從循正當合法之途徑獲取生活所需，抑或更為勉力增加收入並開源節流以供家用，豈可以此為犯罪之藉口，且被告2 人前開所陳之家庭及經濟狀況、智識程度、犯罪動機及犯罪後始終坦承犯行之犯罪後態度、意圖營利之數額尚微等一切情狀，亦經原審於量刑時逐一審酌，本院審酌被告2 人犯罪之情節，尚難認其等犯本案各罪有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，而於犯罪事實一之㈠、㈡、㈢部分均依毒品危害防制條例第17條第2項減刑後，犯罪事實一之㈢部分再依刑法第25條第2項遞減輕其刑後，各科以最低度刑仍嫌過重，而有情輕法重，顯可憫恕之情形。

至被告2 人提出其等犯罪後從事志工、捐款等各節，亦與其等犯本案各罪有何特殊之原因與環境無涉，且原審就被告2 人各罪所為量刑及定應執行刑均已從輕量處，縱加以審酌此部分所彰顯被告2 人之素行，亦無從認原審就各罪所宣告之刑及所定應執行刑有何不當。

是辯護人為被告2 人請求再依刑法第59條酌減其刑，尚無可採。

又被告2人經定應執行刑均為4年2月，亦與刑法第74條所規定緩刑宣告之要件有間，被告2人再請求為緩刑之宣告，亦無理由。

是被告2 人上訴均無理由，均應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經臺灣新北地方檢察署檢察官彭毓婷提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官張云綺到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 11 月 12 日
刑事第十四庭 審判長法 官 黃斯偉
法 官 紀凱峰
法 官 黎惠萍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 周彧亘
中 華 民 國 108 年 11 月 12 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
原判決附表：
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│附表：被告2 人論罪科刑及沒收部分                                            │
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│編號│  罪名及科刑  │              沒          收                  │備  註│
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│ 1  │方新貴、游婕苓│扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話（含該│即事實│
│    │共同販賣第三級│門號SIM 卡壹枚）、門號○○○○○○○○○○號行│欄一、│
│    │毒品，各處有期│動電話（含該門號SIM 卡壹枚）各壹支均沒收。未扣│㈠所示│
│    │徒刑參年陸月  │案之犯罪所得新臺幣貳仟貳佰元沒收，於全部或一部│犯行  │
│    │              │不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。        │      │
├──┼───────┼───────────────────────┼───┤
│ 2  │方新貴、游婕苓│扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話（含該│即事實│
│    │共同販賣第三級│門號SIM 卡壹枚）、門號○○○○○○○○○○號行│欄一、│
│    │毒品，各處有期│動電話（含該門號SIM 卡壹枚）各壹支均沒收。未扣│㈡所示│
│    │徒刑參年捌月  │案之犯罪所得新臺幣肆仟伍佰元沒收，於全部或一部│犯行  │
│    │              │不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。        │      │
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│ 3  │方新貴、游婕苓│扣案之含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲│即事實│
│    │共同販賣第三級│基雙氧苯基二甲胺丁酮、甲苯基乙基胺戊酮、3,4-亞│欄一、│
│    │毒品未遂，各處│甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮成分之橘子汽水│㈢所示│
│    │有期徒刑壹年拾│粉末包拾貳包（合計驗餘淨重壹佰貳拾貳點壹陸肆參│犯行  │
│    │月            │公克）、門號○○○○○○○○○○號行動電話（含│      │
│    │              │該門號SIM 卡壹枚）、門號○○○○○○○○○○號│      │
│    │              │行動電話（含該門號SIM 卡壹枚）各壹支均沒收。  │      │
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