臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,3004,20191113,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第3004號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 吳明修

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度審訴字第26號，中華民國108年6月20日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第18576號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、吳明修明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例所列管第一級、第二級毒品，依法不得持有。

竟基於持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上及持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，於民國107年4月間某日，在新北市中和區景平路某處，向真實姓名年籍不詳綽號「兄仔」之成年人以新臺幣（下同）10萬元價格購入第一級毒品海洛因後持有之；

並於不詳時間，在新北市三重區三和路某處，向真實姓名年籍不詳綽號「阿菲」之成年女子以12萬元價格購入第二級毒品甲基安非他命後持有之【吳明修所涉施用第一級、第二級毒品部分，另經臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官聲請原審法院裁定送勒戒處所觀察勒戒後，因有繼續施用毒品之傾向，再經新北地檢署檢察官聲請原審法院裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止，但最長不得逾1年】。

嗣於107年6月10日17時50分（起訴書、原判決所載19時10分乃員警搜索完畢之時間）許，經警持原審法院107年度聲搜字第904號搜索票至吳明修新北市○○區（起訴書誤載為○區）○○路00號0樓居處搜索，扣得第一級毒品海洛因3包、第二級毒品甲基安非他命3包、與本案無關之偽造千元紙鈔193張、電子磅秤1台、吸食器1組、夾鏈袋1批、改造槍枝（缺槍管）1支等物，其後吳明修帶同員警至新北市○○區○○路000號0樓租屋處，並於同日19時25分許同意員警搜索該處，在衣櫃內扣得第二級毒品甲基安非他命8包，在抽屜內扣得第二級毒品甲基安非他命4包、第一級毒品海洛因2包【加計在新北市○○區○○路00號0樓所扣得毒品，第一級毒品海洛因合計共5包（淨重合計33.38公克，驗前純質淨重合計21.17公克），第二級毒品甲基安非他命合計共15包（總淨重299.79公克，驗前總純質淨重281.80公克）】、與本案無關之電子磅秤1台、電子加熱器1台、夾鏈袋1批、本票1本及分裝勺1支等物。

二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報請新北地檢署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力本判決所援引之非供述證據，因檢察官、上訴人即被告吳明修於本院準備程序、審理時對於該等證據均稱沒有意見而未爭執證據能力（見本院卷第95至97、113至115頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具有證據能力。

二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由上揭事實，迭據被告於警詢、偵查、原審、本院準備程序及審理時坦承不諱（見偵字卷第9至15、89至91頁、原審卷第119至122、125至130頁、本院卷第96、116頁），又扣案米白色粉末3包、米黃色粉末2包經送鑑驗後，確含第一級毒品海洛因成分（米白色粉末淨重合計21.62公克，驗餘淨重合計21.61公克，純度60.55%，驗前純質淨重合計13.09公克；

米黃色粉末淨重合計11.76公克，驗餘淨重合計11.74公克，純度68.73%，驗前純質淨重合計8.08公克），有法務部調查局濫用藥物實驗室107年8月29日調科壹字第10723020670號鑑定書影本附卷可稽（見偵字卷第205頁），扣案白色晶體15包經送鑑驗後，則均含第二級毒品甲基安非他命成分（驗前總淨重299.79公克，驗餘總淨重299.65公克，驗前總純質淨重281.80公克），亦有內政部警政署刑事警察局107年7月18日刑鑑字第1070059242號鑑定書影本存卷可參(見偵字卷第207頁)，復有原審法院107年度聲搜字第904號搜索票、自願受搜索同意書、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案毒品照片等（均影本，見偵字卷第37、29、39至45、49至50、31至33、35、53至54、56至58、67至75頁）在卷足考，並有扣案第一級毒品海洛因5包及第二級毒品甲基安非他命15包可證，足認被告之任意性自白確與事實相符，可以採信。

本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、法律適用

(一)按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管第一級、第二級毒品，依法不得持有。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪及第11條第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。

(二)被告以一行為同時持有第一級毒品純質淨重10公克以上及第二級毒品純質淨重20公克以上，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪處斷。

(三)被告為累犯，且應加重其刑1.被告前因販賣第一級、第二級毒品案件，經原審法院以95年度訴字第2271號判決處無期徒刑，褫奪公權終身（販賣第一級毒品部分）、有期徒刑7年2月（販賣第二級毒品部分），應執行無期徒刑，褫奪公權終身，嗣經本院以96年度上訴字第840號判決撤銷改判處無期徒刑（販賣第一級毒品部分）、無罪（販賣第二級毒品部分確定），被告就販賣第一級毒品部分提起上訴，再經最高法院以96年度台上字第4073號判決撤銷發回本院，經本院以96年度上更(一)字第528號判決撤銷改判處有期徒刑10年，褫奪公權5年，並經最高法院以96年度台上字第7204號判決上訴駁回確定，於101年7月19日因縮短刑期假釋出監（縮刑期滿日期為105年5月3日），嗣因在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢，有本院被告前案紀錄表（見本院卷第55至64頁）附卷可按，是其受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為刑法第47條第1項所稱累犯。

2.徵諸「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」（司法院釋字第775號解釋參照）。

經本院依上開解釋意旨審酌後，認被告構成累犯事由之犯罪為販賣毒品案件，而販賣毒品本即含持有毒品罪質在內，顯見被告對於持有毒品類型犯罪確具有特別惡性；

參酌被告前已因販賣毒品案件入監執行，甫於105年5月3日執行完畢，卻於107年間再犯本案，而持有數量非少之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，足見其前罪之徒刑執行並無成效，對刑罰反應力顯然薄弱，適用累犯規定加重其刑，不致生被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責，導致其人身自由因此遭受過苛之侵害，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑，以符罪刑相當原則及比例原則。

(四)本案無刑法第62條自首規定適用1.按「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。

但有特別規定者，依其規定」，刑法第62條定有明文。

次按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；

但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例意旨參照）。

又刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；

而具有裁判上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，固仍生全部自首之效力，反之，倘其中一部分犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺，行為人方就其餘未被發覺之部分，自動供認其犯行時，因與上開自首之要件不符，自不得適用自首之規定減輕其刑（最高法院90年度台上字第5435號判決意旨參照）。

2.被告雖辯稱：其有自首適用，若非其帶同員警至新北市○○區○○路處，則無法查獲該處毒品，其明知該處有毒品還帶同員警起出毒品，顯已符合自首要件，應予減輕其刑云云。

然查：本案係因被告涉嫌販賣毒品，經員警為相關蒐證後，向原審法院聲請搜索票等情，業經本院調閱原審法院107年度聲搜字第904號卷宗（見該卷內所附相關偵查報告及蒐證照片）審認無誤。

嗣員警於107年6月10日17時50分許，持原審法院107年度聲搜字第904號搜索票至被告新北市○○區○○路00號0樓居處搜索，扣得第一級毒品海洛因3包及第二級毒品甲基安非他命3包等物，亦有卷附原審法院107年度聲搜字第904號搜索票、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案毒品照片（均影本）等為憑，並經本院調閱原審法院107年度聲搜字第904號卷宗核認無訛。

觀諸107年度聲搜字第904號搜索票影本，可知該案案由為「毒品危害防制條例」，應扣押物為「涉嫌違反毒品危害防制條例之物品及其他違禁物品（器具）」，搜索處所為新北市○○區○○路00號0樓（另一搜索處所為新北市○○區○○路0段000巷000之0號，但該處經警於107年6月10日20時許實施搜索，並未扣得任何物品），足認員警在扣得本案毒品前，對於被告涉嫌違反毒品危害防制條例一節，已有確切之根據得為合理之可疑，而非僅係員警單純主觀上之懷疑，且實際上亦已在被告新北市○○區○○路00號2樓居處搜得第一級毒品海洛因3包及第二級毒品甲基安非他命3包等物，被告持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行顯已被發覺，縱其嗣後主動帶同並於107年6月10日19時25分許同意員警搜索其新北市○○區○○路000號0樓租屋處，且扣得第一級毒品海洛因2包及第二級毒品甲基安非他命12包，亦與刑法第62條自首要件不符，自不得減輕其刑。

(五)被告無毒品危害防制條例第17條第1項規定適用1.按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。

所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。

而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事（最高法院100年度台上字第4787號判決意旨參照）。

2.被告固於警詢供稱：係向綽號「兄」的人購買海洛因，還有向綽號「清華」人購買，想到詳細的資料會馬上提供警方等語（見偵字卷第13頁）；

且於偵查供稱：海洛因係向綽號「兄仔」之人購買，安非他命是向綽號「阿菲」女子購買等語（見偵字卷第90頁），然其並未提供前開販毒者之具體資料供檢、警追查，是本案並未因被告供出毒品來源因而查獲其他共犯、正犯，不符毒品危害防制條例第17條第1項規定，自不得依該條項規定減輕或免除其刑。

四、駁回上訴之理由

(一)原審審理後，認被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第11條第3項、第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1項等規定，並審酌被告為成年人，理應深知無故持有毒品為法所禁止之行為，竟仍為本案持有毒品犯行，所為應予非難，兼衡其素行、犯罪動機、目的、所生危害、持有毒品數量及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑1年2月，且說明：(1)扣案第一級毒品海洛因5包（驗前純質淨重合計21.17公克）、第二級毒品甲基安非他命15包（驗前總純質淨重281.8公克），不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之；

至盛裝前開毒品之包裝袋，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，無論依何種方式均難與之析離，爰連同該包裝併予宣告沒收銷燬之。

其餘扣案物，或與本案犯行無涉，或非被告所有或為證明他案犯罪之證據，自不於本案宣告沒收；

(2)原審辯護人辯護意旨主張給予被告緩刑宣告云云，查被告前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告執行完畢未滿5年，核與緩刑宣告之要件不符，自無從為緩刑之諭知。

經核原審認事用法並無違誤，量刑亦無不當，所為沒收銷燬諭知於法有據，原判決應予維持。

(二)檢察官、被告上訴均無理由1.檢察官上訴意旨略以：被告係犯毒品危害防制條例第11條第3項持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪及第11條第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。

被告係以一行為同時觸犯上開2罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪處斷。

而持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪，該罪之法定刑為1年以上7年以下有期徒刑。

被告持有之第一級毒品海洛因純質淨重21.17公克，已高達該條例所定2倍以上之重量，又持有之第二級毒品甲基安非他命純質淨重更高達281.8公克，雖依想像競合僅論處持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪，仍應將被告持有巨量第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實一併審酌量刑，始為恰當。

再被告曾有販賣毒品之前案記錄，受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項及司法院釋字第775號解釋應加重其刑。

是原審判決對被告科以有期徒刑1年2月，僅高於最低刑度2月，實屬失當，灼然甚明，顯有判決適用法令錯誤及理由不備之違誤。

綜上，原判決認事用法尚嫌未洽，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決云云。

2.被告上訴意旨略以：(1)其應無累犯加重其刑規定適用，原審裁量違誤，且其前 案為販賣毒品，本案為持有毒品，罪質不同，不應適用 累犯加重其刑規定，原判決違法；

(2)又其有自首適用，若非其帶同員警至新北市蘆洲區集賢 路處，則無法查獲該處毒品，其明知該處有毒品還帶同 員警起出毒品，顯已符合自首要件，應予減輕其刑；

(3)且其在新北市三重區集賢路所起出持有毒品之低度行為 ，應為其施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非 他命犯行所吸收，不應另行論罪；

(4)原審量刑過重，希望從輕量刑云云。

3.經查：(1)被告為累犯，應加重其刑，且被告不符自首要件，不得 依刑法第62條規定減輕其刑，均經本院論述如前，是被 告主張其不應依累犯規定加重其刑，且其有自首減輕其 刑適用云云，均不可採。

(2)被告固又以其在新北市○○區○○路所起出持有毒品之 低度行為，應為其施用第一級毒品海洛因、第二級毒品 甲基安非他命犯行所吸收，不應另行論罪云云。

然被告 所涉施用第一級、第二級毒品部分，既經另案對被告為 觀察勒戒、強制戒治處分，則此部分與本案犯行是否有 關，已屬可疑。

況施用、持有毒品二行為間，並非持有 毒品必然為施用毒品行為所吸收，仍應視個案具體情節 而定；

參諸本案既認被告係犯毒品危害防制條例第11條 第3項持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪及第11條第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪（為想像競合 犯），施用毒品之輕度行為亦不可能吸收上開持有第一 級毒品純質淨重10公克以上及持有第二級毒品純質淨重 20公克以上之重度行為，是被告此部分所辯，亦無理由 。

(3)按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項 ，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失 當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端 ，致明顯失出失入情形，即不得指為違法。

查原審判決 已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態 度等一切情狀，予以綜合考量，在法定刑內科處其刑， 尚屬妥適，業如前述；

參諸扣案第一級毒品海洛因、第 二級毒品甲基安非他命數量雖多，然被告於經員警持搜 索票至其新北市○○區○○路00號0樓居處搜索後，主動 帶同並同意員警搜索其新北市○○區○○路000號0樓租 屋處，雖被告不符自首要件，然足認其犯後確有悔悟之 心，態度良好，則原審量處有期徒刑1年2月，難謂有檢 察官所稱量刑失當之嫌，亦無被告所稱量刑過重之情， 是檢察官以原審量刑失當，被告以原審量刑過重云云提 起上訴，均無可採。

(4)綜上，檢察官、被告各執前開事由提起上訴，均無理由 ，應予駁回。

五、至被告遭搜索扣得偽造紙鈔、改造槍枝（缺槍管）部分，是否涉犯其他犯罪，此部分既未據檢察官起訴或聲請沒收，亦未經原審判決，與本案復無實質上一罪或裁判上一罪關係，非本院審理範圍，應由檢察官另行處理，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳詩詩提起公訴，檢察官吳姿函提起上訴，檢察官陳錫柱到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 11 月 13 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 葉乃瑋
法 官 黃紹紘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 朱倩儀
中 華 民 國 108 年 11 月 13 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。