臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,3032,20191106,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第3032號
上 訴 人
即 被 告 周仁豐

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院108年度訴字第199號，中華民國108年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署108年度毒偵字第281號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、周仁豐明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所列管第一級、第二級毒品，依法不得持有及施用，竟基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國108年3月26日19時許，在宜蘭縣○○鎮○○街、○○路附近某統一超商廁所內，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命放入玻璃球（已丟棄滅失）內燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣於同日20時45分許，周仁豐駕駛車牌號碼0000－00號自用小客車行經宜蘭縣○○鎮○○路000號前時，因違規使用行動電話為警攔檢，周仁豐在有偵查犯罪職權之機關或公務員尚未發覺其上開施用毒品犯行前，即主動交出其所有之第一級毒品海洛因而自首此部分犯罪並接受裁判（其主動交出及為警實施附帶搜索後所扣得第一級毒品海洛因共22包，淨重合計6.2公克，驗餘淨重合計6.17公克），且所採集尿液經送檢驗結果除呈鴉片類（嗎啡、可待因）陽性反應外，另呈安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應，而悉其亦有施用第二級毒品甲基安非他命之行為。

二、案經宜蘭縣政府警察局羅東分局（下稱羅東分局）報請臺灣宜蘭地方檢察署（下稱宜蘭地檢署）檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力本判決所援引之非供述證據，因檢察官於本院準備程序、審理時對於該等證據均稱沒有意見而未爭執證據能力（見本院卷第71、96至97頁），上訴人即被告周仁豐於本院審理時雖經合法傳喚未到庭，然其於本院準備程序時對於該等證據亦稱沒有意見而未爭執證據能力（見本院卷第71頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具有證據能力。

二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由被告於本院審理時雖經合法傳喚未到庭，然上開事實，迭據其於警詢、偵查、原審及本院準備程序時坦承不諱【見羅東分局刑案偵查卷宗（下稱警卷）第1至7頁、毒偵卷第27至28、40至41頁、原審卷第45至48、57至62頁、本院卷第71頁；

惟被告於警詢及第1次偵訊時均僅承認施用第一級毒品海洛因犯行】，再被告於前開時、地為警查獲後所採集尿液經送慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗後，確呈鴉片類（嗎啡、可待因）、安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應，有採尿同意書（尿液檢體編號：TP1080088）、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表、羅東分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄等附卷可稽（見警卷第23頁、毒偵卷第35至36頁）。

又扣案粉末22包，經送鑑定後確含第一級毒品海洛因成分（淨重合計6.2公克，驗餘淨重合計6.17公克），有法務部調查局濫用藥物實驗室108年4月19日調科壹字第10823007710號鑑定書（見毒偵卷第32頁）在卷可參，並有羅東分局扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣案物照片等（見警卷第8至12、15至20頁）存卷可憑，復有扣案第一級毒品海洛因22包可證，是被告上開任意性自白應與事實相符，可以採信。

本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、法律適用

(一)按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管第一級、第二級毒品，依法不得持有、施用。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪及第10條第2項施用第二級毒品罪。

其為施用而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。

(二)被告以一行為同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。

(三)被告非屬累犯1.被告前案情形(1)被告於87年間因施用第二級毒品案件，經原審法院裁定 送勒戒處所觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，於8 7年8月4日釋放出所，並經原審法院以87年度易字第332 號判決免刑確定。

復於91年間因施用第一級毒品案件， 經宜蘭地檢署檢察官聲請原審法院以91年度毒聲字第699 號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品傾 向，於92年6月24日釋放出所，並經宜蘭地檢署檢察官以 92年度偵緝字第103、104號為不起訴處分確定。

(2)另被告①因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法 院以92年度訴字第317號判決處有期徒刑1年6月，併科罰 金新臺幣8萬元確定；

②於93年間因施用第一級毒品、第 二級毒品案件，經原審法院以93年度訴字第115號判決各 處有期徒刑10月、8月，應執行有期徒刑1年5月確定；

③ 因販賣第一級、第二級毒品案件，經原審法院以93年度 訴字第62號判決各處有期徒刑10年、5年，應執行有期徒 刑13年確定，嗣①至③所處有期徒刑經原審法院以96年 度聲減更字第3號裁定減刑（販賣第一級、第二級毒品部 分不得減刑）並定其應執行有期徒刑14年2月確定（下稱 A群組，徒刑期間為自93年3月23日起至107年2月14日止 ）。

復④於97年間因轉讓第一級毒品、施用第一級毒品 案件，經原審法院以97年度訴字第615號判決各處有期徒 刑2年、8月，應執行有期徒刑2年6月確定（下稱B案件） ，並接續前開有期徒刑14年2月後執行，於104年4月20日 因縮短刑期假釋（縮刑期滿日期為109年4月3日），再執 行前開罰金刑，於104年6月2日因罰金易服勞役執行完畢 出監，有本院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第25 至42頁）。

2.按二以上徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。

倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。

縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。

裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。

為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1增訂之立法意旨【錄自立法院公報83卷第146、147頁「刑法假釋規定條文對照表」修正說明(一)】。

惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。

併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議、104年度第7次刑事庭會議決議參照）。

又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，須5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足構成累犯，刑事訴訟法第378條、刑法第47條第1項分別定有明文。

而所謂執行完畢，於符合數罪併罰並經裁定其應執行之刑者，除其中一罪（或部分之罪）所處之宣告刑已執行完畢，不因嗣後就數罪定其應執行之刑而影響之前其中一罪（或部分之罪）所處之宣告刑已執行完畢之事實外，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題；

若非屬數罪併罰，而係由檢察官分別簽發執行指揮書接續執行者，其所受二以上徒刑本係得各別獨立執行之刑，雖依刑法第79條之1規定，合併計算假釋期間結果，最低應執行之期間得以放寬。

惟此與累犯之規定，應分別觀察與適用，尚不能因有刑法第79條之1規定，即就累犯之規定另作例外之解釋。

於此情形，接續執行之二以上徒刑，應以核准開始假釋之時間為基準，倘於核准開始假釋時，原各得獨立執行之徒刑，其中之一依其執行指揮書已執行期滿者，始得認為與上開累犯之構成要件相符（最高法院106年度台非字第154號判決意旨參照）。

查被告所犯前開A群組、B案件所示罪刑係接續分別執行二以上徒刑，揆之前開說明，應以核准開始假釋之時間為基準，俾決定是否與累犯規定相符，被告既係於104年4月間經原審法院以104年度聲字第227號裁定假釋中付保護管束，其於核准開始假釋時，原各得獨立執行之上開徒刑均顯尚未執行期滿，與刑法第47條累犯之構成要件不相符，不得論以累犯。

(四)被告有刑法第62條前段適用1.按「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。

但有特別規定者，依其規定」，刑法第62條定有明文。

次按刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；

而具有裁判上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，固仍生全部自首之效力，反之，倘其中一部分犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺，行為人方就其餘未被發覺之部分，自動供認其犯行時，因與上開自首之要件不符，自不得適用自首之規定減輕其刑（最高法院90年度台上字第5435號判決意旨參照）。

2.被告於前述時、地為警攔檢時，在有偵查犯罪職權之機關或公務員尚未掌握足以認定被告持有、施用第一級毒品海洛因之確切證據前，主動交出第一級毒品海洛因供警扣案而自承持有第一級毒品海洛因犯行不諱，且於警詢時自承有施用第一級毒品海洛因犯行，此觀被告警詢筆錄自明（見警卷第1至7頁），是被告就其持有、施用第一級毒品海洛因犯行，合於自首要件；

且因被告同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行具裁判上一罪關係，其雖僅就持有、施用第一級毒品海洛因犯行部分自首，但自首之效力及於其施用第二級毒品甲基安非他命部分而生全部自首之效力，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。

(五)被告無毒品危害防制條例第17條第1項規定適用1.按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。

所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。

而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事（最高法院100年度台上字第4787號判決意旨參照）。

2.查被告固於警詢、偵查均供陳扣案第一級毒品海洛因乃其向綽號「阿勇」之成年男子（下簡稱阿勇）所購買等語，然觀諸其於偵查供稱：阿勇的真實名字與聯繫方式我不清楚等語（見毒偵卷第27頁反面），足見被告並未具體提供阿勇年籍等相關資料供檢、警追查。

參諸「……周嫌僅供述該綽號名為『阿勇（音同）』之男子的特徵為50歲上下，身高約160公分、禿頭、中等肥胖身材、沒有戴眼鏡，亦未能告知實際交易地點，而後續亦無另案供述本案犯嫌身分及交易毒品地點以供調閱相關監視器等偵查作為，爰此本案無查獲相關另依其供述之共犯或正犯」等情，有羅東分局108年10月4日警羅偵字第1080023577號函及檢附資料在卷可憑（見本院卷第81至88-1頁）；

宜蘭地檢署亦稱本案並無因被告供述而查獲其他共犯或正犯之情事，有本院108年10月15日來電紀錄表存卷可參（見本院卷第89頁），顯見本案並未因被告供出毒品來源因而查獲其他共犯、正犯，不符毒品危害防制條例第17條第1項規定，自不得依該條項規定減輕或免除其刑。

四、駁回上訴之理由

(一)原審審理後，認被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條、第62條前段等規定，審酌被告前有多次施用毒品之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，素行欠佳，前經2次觀察、勒戒之處遇後，仍未能戒斷毒癮，漠視法令禁制，仍繼續施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命2種毒品，戕害自身身心健康，然其施用毒品行為並未直接危害他人，暨其國中肄業之教育程度，未婚、育有1名未成年子女、目前在檳榔攤賣檳榔、家庭經濟狀況勉持及其犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑9月，且說明：扣案第一級毒品海洛因22包（淨重合計6.2公克，驗餘淨重合計6.17公克），併同難以完全析離之外包裝袋22個，為查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於被告與否，均宣告沒收銷燬。

經核原審認事用法並無違誤，量刑亦無不當，所為沒收銷燬諭知於法有據，原判決應予維持。

(二)被告上訴無理由1.被告上訴意旨略以：(1)原審未於審判期日，就卷宗內可為證據之筆錄及其他文 書，向被告宣讀或告以要旨，致被告未能充分答辯攻防 ，所行訴訟程序於法有違。

(2)其因施用毒品為警查獲，自警詢迄審判始終坦認犯行， 尚有悔意，衡以施用毒品者犯罪原因與一般刑事犯罪本 質不同，原審量處之刑顯有過高，請撤銷原判決，減輕 其刑，使其得易科罰金云云。

2.經查：(1)按審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟 法第47條定有明文。

又審判長應將證物提示當事人、代 理人、辯護人或輔佐人，使其辨認；

前項證物如係文書 而被告不解其意義者，應告以要旨；

卷宗內之筆錄及其 他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護 人或輔佐人宣讀或告以要旨；

審判長每調查一證據畢， 應詢問當事人有無意見；

法院應予當事人、代理人、辯 護人或輔佐人，以辯論證據證明力之適當機會，復為刑 事訴訟法第164條第1項、第2項、第165條第1項、第288條之1第1項、第288條之2所明定。

以上為事實審法院於 審判期日就判斷犯罪事實採用證據所應踐行之調查方法 及程序，旨在擔保證據資料之真實性，兼具保護被告之 防禦權。

本案經原審合議庭裁定由受命法官獨任進行審 判程序（見原審卷第51頁），原審法官已於108年7月17 日審判期日就原判決援為證據資料之各項證據依法踐行 提示並告以要旨之證據調查程序，被告對於扣案海洛因2 2包表示「沒有意見，這些都是我的」，其餘證據則均表 示「沒有意見」等語，其後並就該次調查證據之結果為 事實、法律及量刑辯論，有該次審判筆錄在卷可憑（見 原審卷第58至61頁），並無被告所稱原審未於審判期日 ，就卷宗內可為證據之筆錄及其他文書向被告宣讀或告 以要旨之情事。

是被告以原審所行訴訟程序於法有違， 致其未能充分答辯攻防云云為由提起上訴，為無理由。

(2)又量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項 ，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失 當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端 ，致明顯失出失入情形，即不得指為違法。

原審判決已 經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態度 等一切情狀，予以綜合考量，在法定刑內科處其刑，尚 屬妥適，業如前述，上訴意旨(2)主張原審量刑過重，請 求撤銷原判決，判處得易科罰金之刑云云，亦無理由。

(3)據上，被告所提上訴，均無理由，應予駁回。

五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉惟宗提起公訴，檢察官陳錫柱到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 11 月 6 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 葉乃瑋
法 官 黃紹紘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 朱倩儀
中 華 民 國 108 年 11 月 6 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。