臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,305,20190328,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第305號
上 訴 人
即 被 告 丁明



上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院107 年度審訴字第500 號，中華民國107 年10月11日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署107 年度毒偵字第1318號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、丁明前於民國92年間，因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以92年度毒聲字第1053號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，在92年12月29日釋放出所，並經臺灣士林地方法院檢察署（現更名為臺灣士林地方檢察署）檢察官以92年毒偵字第1297號為不起訴處分確定；

復於前開觀察、勒戒釋放後5 年內之94年間，因施用毒品案件，經同院以94年度訴字第917 號判決判處有期徒刑8 月確定（於本案不構成累犯）。

嗣又㈠於102 年間，因施用毒品案件，經同院以102 年度審訴字第606 號判決判處有期徒刑10月確定；

㈡於103 年間，因施用毒品案件，經同院以103 年度審訴字第387號判決判處有期徒刑10月確定。

上揭㈠㈡各罪刑接續執行，在104 年10月22日縮短刑期假釋出監併付保護管束，迄104年12月1 日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論（於本案構成累犯）。

詎其仍基於施用第一、二級毒品之犯意，於107 年5 月22日下午4 時許，在臺北市北投區大業路某處，以將海洛因及甲基安非他命一併置於玻璃球燒烤之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣於翌（23）日下午1 時許，為警持本院所核發之搜索票，在新北市淡水區原德路5 巷口前查獲，並扣得其所有施用剩餘之第二級毒品甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.3196公克），再經警徵得其同意採尿送驗後，呈鴉片類及安非他命類陽性反應，始悉上情。

三、案經新北市政府警察局金山分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、本案被告所犯係死刑、無期徒刑或最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於原審準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經原審告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項規定合議裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，於法並無不合。

二、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

本案下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳聞證據，檢察官及上訴人即被告丁明（下稱被告）分別於原審及本院審理程序中表示同意有證據能力（見本院卷第76-77 頁、第120-121 頁），且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認有證據能力。

㈡本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告於本院審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，應認有證據能力。

貳、認定被告犯罪事實依憑之證據及理由：上開事實，業據被告於偵查、原審及本院準備程序、審理中之自白，復有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、臺北榮民總醫院107 年6 月20日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書在卷可稽及扣案之第二級毒品甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.3196公克）足佐。

足認被告之自白核與事實相符，本件事證明確，被告施用第一、二級毒品犯行，堪以認定，應依法論科。

參、論罪：

一、核被告丁明所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪，其施用毒品前後非法持有毒品之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

二、又被告以一行為同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以施用第一級毒品罪處斷。

三、再被告前已有犯罪事實欄所載之論罪科刑及執行完畢紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，審酌被告前因施用毒品經觀察、勒戒及法院判處罪刑後，仍無法斷絕施用毒品惡習，顯見其意志力薄弱，且施用毒品足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險，戕害一己之身體健康，顯被告未因前施用毒品等案件，經判處罪刑並易科罰金執行完畢後，仍未記取教訓，再為本案犯行，可認被告之刑罰反應力薄弱，有需再延長其矯正期間，以助其重返社會，另兼顧社會防衛之效果，並考量被告犯罪所造成自己、法秩序等公益之危害，避免被告再犯之效果高低等因素，認應依刑法第47條第1項加重其刑。

肆、維持原判決及駁回上訴之理由：

一、原審本於同上見解，以被告前開犯行罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1項之規定，審酌被告前因施用毒品經觀察、勒戒及法院判處罪刑後，仍無法斷絕施用毒品惡習，顯見其意志力薄弱，且施用毒品足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險，戕害一己之身體健康，併兼衡其於犯後坦承犯行，及其相關施用毒品素行等一切情狀，量處施用第一級毒品，處有期徒刑1 年。

並就沒收部分說明如下：扣案之白色或透明晶體1 包，經送請臺北榮民總醫院鑑驗結果，確檢出第二級毒品甲基安非他命成分（驗餘淨重0.3196公克），有該醫院之毒品成分鑑定書附卷可憑，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之，而包裹上開第二級毒品之包裝袋1 只，因與該包裹之毒品無從完全析離，故應併予沒收銷燬。

至被告用以犯本案施用毒品罪所用之玻璃球，乃一般市面上即可購得之物，且業經被告丟棄，自無再剝奪其所有以預防並遏止犯罪之必要（立法理由參照），是不另為沒收之諭知，附此敘明。

經核其認事用法，尚無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

二、被告上訴意旨略以：我們監獄裡面同學的案例都判7 、8 個月而已，認量刑太重，請求輕判云云。

然查：法院對各刑事案件之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將不同案件裁量之行使比附援引為本案之量刑輕重比較，以視為判斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量情裁奪有否裁量濫用之情事，此與所謂相同事務應為相同處理，始符合比例原則與平等原則之概念，迥然有別。

被告雖稱監然其他受刑人之情形均判處有期徒刑7 、8 月案件之判決結果為本案量刑過重之依據，然被告所為施用毒品犯行，既分別經檢察官起訴並經法院判決，當屬各自獨立之犯罪，個案犯罪情節未必全然一致，其原因、動機亦不一，法官本應考量個案之情節予以量刑，是他案判決之量刑結果，自難過度比附援引而為本案量刑輕重比較之基準，況被告另有分別施用第一、二級毒品案件，亦即為士林地院以107 年度訴字第171 號判決分別判處有期徒刑8 月、6 月確定等情，亦與本案同時施用第一、二級毒品案件不同，原審量刑並無違反比例原則及平等原則，被告上訴意旨所述，自難遽予採納，是被告上訴，即無理由，應予駁回。

伍、法律之適用：據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官王碩志提起公訴，檢察官陳錫柱到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
刑事第十七庭 審判長法 官 邱同印
法 官 謝梨敏
法 官 鍾雅蘭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳首屹
中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。