臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,3078,20191128,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第3078號
上 訴 人
即 被 告 許永昌


選任辯護人 連星堯律師（法律扶助律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院108年度訴字第128號，中華民國108年8月14日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署108年度偵字第4287號、第4309號、第4801號、108年度毒偵字第561號、第562號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於販賣第二級毒品及所定執行刑部分，均撤銷。

許永昌無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：㈠被告許永昌、蔡佳圖（由原審法院審理中）2人均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第1項第2款列管之第二級毒品，不得販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，為下列販賣甲基安非他命犯行：⒈年籍不詳綽號「肥董」者與蔡佳圖談妥購買甲基安非他命1公克要價新臺幣（下同）2千元之交易條件後，由蔡佳圖持行動電話0000000000號，於民國107年11月18日7時46分許、7時48分許，與許永昌持行動電話門號0000000000號聯繫後，由許永昌至新北市淡水區淡江農場附近，交付甲基安非他命1公克予「肥董」，價金部分由蔡佳圖之後向「肥董」收取。

⒉蔡佳圖持行動電話門號0000000000號，與行動電話門號0000000000號持用人（以下以「甲男」稱之），於108年1月8日2時57分、2時59分許、3時27分許，談妥販賣甲基安非他命2公克要價3千元之交易條件後，由許永昌至新北市○○區○○街00號住處附近，將甲基安非他命2公克交付予甲男，價金部分由蔡佳圖之後向甲男收取。

⒊許永昌接聽蔡佳圖所使用行動電話門號0000000000號，於108年1月16日1時17分許，與行動電話門號0000000000號（起訴書誤載為0000000000號）持用人（以下以「乙女」稱之）聯繫後，由蔡佳圖交付甲基安非他命1公克予許永昌，再由許永昌至臺北市萬華區桂林路某處，交付甲基安非他命1公克予乙女，價金部分由蔡佳圖之後向乙女收取。

㈡因認被告許永昌涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之共同販賣第二級毒品罪嫌（被告被訴施用第二級毒品罪部分，經原審判處有期徒刑3月，被告提起上訴後復撤回上訴，業已確定，非本件審理範圍）。

二、犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實存在。

因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨可資參考）。

本案既為無罪之判決，自無需再就判決內所引各項證據是否均具證據能力逐一論述，先予敘明。

三、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。

被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，同法第156條第2項規定甚明。

其立法旨意在防範被告或共犯之自白與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。

所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互印證，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。

故被告之自白，雖為證據之一種，但必與事實相符者為限，若其自白顯有疑義，而審理事實之法院，就其職權調查之所得，仍未能證明其自白確與事實相符者，自不得據為認定犯罪事實唯一之基礎。

又刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。

四、公訴人認被告許永昌涉有上開販賣第二級毒品罪嫌，係以被告之自白、共同被告蔡佳圖之供述、通訊監察譯文、扣案海洛因4包、玻璃球吸食器1顆、電子磅秤1台、分裝袋6個、行動電話2支（IMEI：000000000000000號、000000000000000000號，分別搭配門號0000000000號、0000000000號）為主要論據。

訊據被告對於檢察官起訴其與蔡佳圖共同販賣第二級毒品甲基安非他命共3次之事實，雖為自白認罪之表示（見本院卷第96、127頁），然被告之自白是否可採，仍須視其他調查證據之結果是否與事實相符，始得認定其犯罪，否則即尚難以被告之自白作為認定犯罪之唯一基礎。

經查：㈠公訴意旨認被告（持用0000000000號門號）與蔡佳圖（持用0000000000號門號）涉嫌共同販賣甲基安非他命予「肥董」、甲男（持用0000000000號門號）、乙女（持用0000000000號門號），係以下列通訊監察譯文為據：⑴公訴意旨㈠⒈部分：◎通話時間：107年11月18日上午7時46分許（譯文編號①，見108年度偵字第4287號卷〈下稱偵4287卷〉第164頁）蔡佳圖：「肥董」昨天打給我，跟我說要找我我忘記了，我 打給他跟他說，你那邊還有1個嗎？許永昌：嘿阿。

蔡佳圖：你拿1個過去給他啦，我跟他說你馬上上去了。

許永昌：好。

◎通話時間：107年11月18日上午7時48分許（譯文編號②，見偵4287卷第164頁）蔡佳圖：你多久會到，我跟他說一下。

許永昌：你說現在嗎？蔡佳圖：對阿。

許永昌：我現在手頭上沒有孩子要等我一下，我買完早餐就 馬上過去。

蔡佳圖：我跟他說20分鐘喔？許永昌：好。

⑵公訴意旨㈠⒉部分：◎通話時間：108年1月8日上午2時57分許（譯文編號③，見偵4287卷第209頁）甲男：我還有4公里到淡水。

蔡佳圖：所以呢？蔡佳圖：我等一下留一支電話，你打給他。

甲男：我又不認識，我打給他幹嘛？蔡佳圖：要就拿，不要就算了。

甲男：你不方便就算了。

蔡佳圖：我叫年輕人拿過去阿。

甲男：你叫年輕人拿過來，好阿。

◎通話時間：108年1月8日上午2時59分許（譯文編號④，見偵4287卷第209頁）蔡佳圖：0000000000（傳送簡訊）◎通話時間：108年1月8日上午3時27分許（譯文編號⑤，見偵4287卷第210頁）甲男：多少錢我禮拜三就拿過去給你。

蔡佳圖：你跟年輕人講就好了。

甲男：多少？蔡佳圖：你問他阿，跟他說的一樣阿。

甲男：多少你跟我講阿。

蔡佳圖：一個應該1500吧。

甲男：拿這樣給我多少錢？蔡佳圖：3000阿。

甲男：好阿，我禮拜三拿去萬華給你。

蔡佳圖：好，掰掰。

⑶公訴意旨㈠⒊部分：◎通話時間：108年1月16日上午1時17分許（譯文編號⑥，見偵4287卷第223頁）許永昌：你誰？乙女：你不是佳圖喔？許永昌：我是他小弟阿，我大哥感冒生病在睡覺，暫時是我 代班。

姐姐你還要多少錢阿？乙女：你是不是昨天來的那個？許永昌：阿，阿嫂，怎麼了？乙女：一樣那個。

許永昌：瞭解，我回臺北市後叫我老大起床，我回來淡水。

乙女：那你等一下彎過來。

許永昌：好阿，那我還要彎回公司，我現金沒帶怎麼好意思 過去。

乙女：好。

㈡被告許永昌於警詢時供稱：蔡佳圖是我大哥，我聽從蔡佳圖指示交付毒品給欲購買毒品之人，編號①～②譯文是我與蔡佳圖之對話，是綽號「肥董」男子向蔡佳圖購買1公克毒品安非他命後，蔡佳圖將1公克安非他命放在香菸盒內後，指示我將毒品送至新北市淡水區「淡江農場」附近與「肥董」完成交易，「肥董」當時沒有拿錢給我，他跟我說錢他再跟蔡佳圖算就好，此次沒有交現金給我，是賒帳，編號③～⑤譯文是持用0000000000門號之甲男向蔡佳圖購買3千元安非他命，蔡佳圖將2公克安非他命放在香菸盒內，指示我將安非他命送至新北市淡水區大勇街我住處附近，與甲男完成交易，甲男當時沒有拿錢給我，說錢他再跟蔡佳圖算就好，此次交易是賒帳，編號⑥譯文是我跟持用0000000000門號之乙女的對話，蔡佳圖叫我拿他手機幫他接話，乙女向蔡佳圖購買1公克安非他命，蔡佳圖將1公克安非他命放在香菸盒內，指示我將安非他命送至臺北市萬華區桂林路附近，與乙女完成交易，乙女當時沒有拿錢給我，說錢她再跟蔡佳圖算就好，此次交易是賒帳（見偵4287號卷第45至50頁）；

於偵訊時供稱：編號①～②譯文中手頭上沒有「孩子」是指我沒有安非他命的意思，我當時送1公克安非他命到淡江農場附近給「肥董」，但沒有收錢，錢的部分由「肥董」跟蔡佳圖算，編號③～⑤譯文中0000000000是我老婆電話，但我在使用，這一次蔡佳圖將安非他命放在香菸盒內，指示我送到我家附近的一個男子，他有打電話給我，當時我沒有收錢，編號⑥譯文這次我有送1公克安非他命過去，錢對方也是說要跟老大算（見108毒偵562號卷第91至93頁）；

復於原審及本院審理時供稱與蔡佳圖共同販賣第二級毒品3次，惟不清楚這幾次的價金後來有無收取等語（見108訴128號卷第165頁、第363至364頁，本院卷第96、127頁）。

㈢蔡佳圖於警詢時供稱：編號①～②譯文是以2千元販賣1公克安非他命，地點是在淡水區登輝大道的路邊，這次是現金不是賒帳，我記得許永昌有把錢給我，編號⑥譯文是阿昌（許永昌）用我的手機跟對方講話，內容我不清楚，我不知道有沒有交易（見偵4287號卷第13至14頁、第18至19頁）；

於偵查中陳稱：編號①～②譯文對話內容因時間久了，記不清楚，沒有「孩子」應該就是沒有毒品，許永昌就回來跟我拿，1公克我賣「肥董」2千元，對於編號③～⑤這次許永昌說將裝有2公克安非他命之香菸盒拿去他家附近給甲男完成交易，沒有意見，有這件事，當時收3千元，編號⑥譯文這次確係許永昌幫我接電話，他送1公克去桂林路給乙女，說之後錢再跟我算等語（見偵4287號卷第319至321頁）；

嗣於原審供稱與許永昌共同販賣第二級毒品甲基安非他命3次（見108訴128號卷第56、179頁）。

五、觀之蔡佳圖歷次陳述，其就編號①～②譯文之交易情形，於偵訊時稱記不得，於警詢時則稱有交易，而有不一致之情，且警詢時所稱本次交易許永昌有將錢交回並未賒帳云云，亦與許永昌供稱係賒帳而未收取販毒現金一節，有所不符；

另就編號③～⑤譯文之交易，蔡佳圖偵訊時稱「當時收3千元」，仍與被告所稱係採賒帳、日後再由甲男與蔡佳圖算錢云云，相互齟齬；

又蔡佳圖就編號⑥譯文之交易，於警詢時稱係被告使用其手機與乙女通話，其不知有無交易，然於偵訊時則稱確有交易，亦屬歧異。

足見蔡佳圖之前後陳述尚有不一，亦與被告之供述並非合致，則各該次毒品交易是否確實存在、其交易情節為何、究竟有無或如何收取價金等，均非明確。

公訴意旨雖認蔡佳圖分別指示被告交付安非他命予「肥董」、甲男、乙女，價金均由蔡佳圖事後向「肥董」、甲男、乙女收取，然「肥董」為何人，卷內均無其身分資料，持用0000000000門號之甲男及持用0000000000門號之乙女究為何人，均未見警方及檢察官以調取門號申登人資料或其他方法追查其等身分，予以通知、傳喚到案，進而詢問確認各次毒品交易之情節，實無從得悉購買毒品一方之「肥董」、甲男、乙女等人向蔡佳圖購買毒品之經過。

復勾稽卷內全部通訊監察譯文，僅編號①～②譯文可知蔡佳圖指示被告拿「1個」去給「肥董」，此外並無「肥董」事後與蔡佳圖聯繫交付價金之相關譯文；

編號③～⑤譯文僅可認蔡佳圖告知甲男會指示年輕人（被告）拿東西過去，甲男於譯文中表示將於週三拿3千元過去萬華，然亦未見與甲男事後交付價金有關之譯文；

又細譯編號⑥譯文，僅可認乙女欲與蔡佳圖或被告為毒品交易，被告表示人在淡水，回臺北市後等老大蔡佳圖起床等情，惟乙女後續有無再與蔡佳圖或被告聯繫交易，卷內亦無任何通訊監察譯文可資判斷。

是以本件僅有被告與共犯蔡佳圖二人所為、屬於販賣毒品一方之供述（自白），卷附通訊監察譯文則至多僅能證明實際交付毒品前之交易磋商情節，然因欠缺「肥董」、甲男、乙女等購買毒品者之指證，難以證明販賣毒品犯罪構成要件（交付毒品及收取價金）之事實，致無從與被告及蔡佳圖存有瑕疵之自白相互印證補強，復無其他客觀積極證據足以佐證被告與蔡佳圖關於販賣毒品及收取價金之供述與事實相符，自不得憑被告之自白，遽認被告有公訴意旨所指共同販賣第二級毒品甲基安非他命3次之犯行。

六、至於警方於108年3月26日對蔡佳圖執行拘提及搜索時，雖自蔡佳圖所駕駛之APP-6353自用小客車上扣得海洛因4包、安非他命玻璃球吸食器1顆、電子磅秤1台、分裝袋6個、分別搭配門號0000000000號、0000000000號之行動電話2支（見偵4287號卷第91頁），然蔡佳圖於警詢時僅供稱上開扣案物均為其所有，海洛因係向他人購買供己施用，0000000000門號係其配偶申請供其使用等語（見偵4287號卷第10至12頁），其餘安非他命吸食器、電子磅秤、分裝袋、搭配門號0000000000號之行動電話等物，均難認與公訴人起訴之本件販賣毒品犯罪事實有關，是上開扣案物品亦無法證明被告之犯罪。

七、綜上所述，檢察官所舉證據，經本院逐一剖析，相互參酌，尚不足以證明被告有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，此外，復查無其他積極證據足認被告確有公訴人所指犯罪，揆諸前揭說明，因不能證明被告犯罪，應為被告無罪之諭知。

原審未察，遽為被告有罪之判決，於法尚有未洽。

上情雖非被告上訴所指摘，然原判決既有違誤，自應由本院將原判決關於被告販賣第二級毒品部分（含所定應執行刑）均予撤銷，並諭知被告無罪之判決，以資適法。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官莊富棋提起公訴，檢察官侯千姬到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 11 月 28 日
刑事第九庭審判長法 官 潘翠雪
法 官 陳俞婷
法 官 林庚棟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
書記官 彭威翔
中 華 民 國 108 年 11 月 29 日