臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,3083,20200521,2

臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第3083號
上 訴 人
即 被 告 詹劉月



選任辯護人 劉德弘律師(法扶律師)
上 訴 人
即 被 告 王懷興


選任辯護人 鄭世脩律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院105年度訴字第454號，中華民國108年5月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105年度毒偵字第1213號、第1896號、第2199號、105年度偵字第5467號、第6660號、第9389號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於詹劉月、王懷興部分，均撤銷。

詹劉月無罪。

王懷興共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年肆月。

扣案之行動電話壹支（內含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收。

犯罪事實

一、王懷興明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，非經主管機關許可不得持有及販賣，竟意圖營利，與簡明山（所涉犯行，經本院另行審結）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由簡明山提供甲基安非他命，王懷興負責交付毒品予買家並收取價金之分工方式，於民國104年11月30日15時30分許起至同日19時48分許止，由王懷興分別以持用之門號0000000000號行動電話，陸續與簡明山、郭家新聯繫交易甲基安非他命事宜後，王懷興先自簡明山處取得價值新臺幣（下同）1萬元之甲基安非他命（重量不詳），再於104年11月30日晚間7時48分至8時20分間某時許，在桃園市平鎮區南豐路平鎮工業區附近，販賣上揭甲基安非他命予郭家新，收取郭家新交付之價金1萬元後交予簡明山以營利。

嗣經警依法監聽王懷興上揭使用門號之行動電話，於105年3月22日20時30分許拘提王懷興到案，並扣得行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1枚），始循線查悉上情。

二、案經新北市政府警察局、桃園市政府警察局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、被告王懷興部分

壹、證據能力

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至 之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

經查，本院以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告王懷興及辯護人於本院準備程序中，均表示同意具備證據能力（本院卷第279至286頁），復於審判期日就本院提示之前揭證據方法於言詞辯論終結前，均亦未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌各該證據資料製作時之情況，亦無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定，認該等證據均具證據能力。

二、本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審理期日依法進行證據之調查、辯論，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，應有證據能力。

貳、得心證之理由

一、訊據被告王懷興固不否認於上揭時地，與郭家新碰面，並交付甲基安非他命予郭家新，惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊跟郭家新都有在施用毒品，但是郭家新沒有管道可以拿毒品，所以伊才跟郭家新說伊認識簡明山，後來郭家新就跟伊一起出資，郭家新和伊各出資5,000元，由伊去向簡明山購買1萬元甲基安非他命，買回來後再跟郭家新約見面，再分一半甲基安非他命給郭家新，伊沒有販賣甲基安非他命給郭家新云云；

辯護人則為被告王懷興辯護稱：郭家新因涉及販賣毒品案件而經通緝致無法到庭接受交互詰問，而郭家新當初證稱被告王懷興為毒品上游應係為了減刑，故郭家新所述不應採信，況依被告王懷興與郭家新間之通訊監察譯文亦無法證明被告王懷興確有販賣甲基安非他命予郭家新，依罪疑唯輕原則，應認被告王懷興僅為無償轉讓甲基安非他命等語。

二、經查㈠本案交易過程，業據證人郭家新於警詢中證稱：伊是向綽號阿新的男子購買毒品，伊不知道阿新的真實姓名，伊都是開車到中壢楊梅交流道附近的便利商店跟他會合，他都會騎摩托車過來拿毒品給伊，他說他住在桃園市中壢區忠貞新村裡面；

（問：104年11月30日15時30分起至19時48分共17通，由你所持用0000000000號與阿興持用之0000000000號通話，其內容係討論何事？）內容是伊要跟他購買安非他命，後來伊等相約在桃園市平鎮區中豐路上全國電子對面的手機行見面，伊以2,000元向他購買1包安非他命，該次毒品交易有完成等語（105年度偵字第9389號卷〈下稱偵查卷一〉第88頁）；

復於偵查中結證稱：伊於104年11月30日15時30分通話中提到「給1個」就是跟被告王懷興買1包比較大的毒品，「還是一樣」是指購買毒品的錢，「是1嗎」就是指1萬，後來伊等相約6點之後碰面，伊所認知的地點是平鎮山子頂的7-11，被告王懷興以為是忠貞新村那邊的7-11，伊等就搞錯地點，這次伊有印象；

因為他搞錯地方，說他手上有6個怕死了，是因為他手上拿著安非他命，怕警察抓，後來他是跑來山子頂平鎮工業區這邊找伊，這次交易有成功，伊是用1萬元向他買安非他命；

伊在警詢中說以2,000元向被告王懷興購買，是因為警詢時記憶有模糊，所以有點錯亂，加上伊當時是凌晨6點就被查獲，時間拖的有點久。

這次確定是向被告王懷興拿1萬元安非他命等語在卷（偵查卷一第93反面至94頁），證人郭家新就其於104年11月30日確有向被告王興榮購買甲基安非他命一節前後證述一致，且衡以證人郭家新於警詢中初始未提及被告王興榮之真實姓名，嗣經警方提示依法監聽被告王懷興使用之門號00000000號電話之通訊監察譯文（詳如後開所示）後，證人郭家新始就通話內容證述與被告王興榮交易甲基安非他命等節，顯見偵查機關早於證人郭家新於警詢中證述其毒品上游為被告王懷興前，已掌握被告王懷興與郭家新之間交易毒品之通訊監察譯文，縱證人郭家新上揭警詢中供出其毒品來源為被告王興榮，亦無毒品危害防制條例第17條第1項減刑之適用，已難認證人郭家新上揭供述係為求減刑適用，而虛偽捏造上情以攀誣被告王興榮。

至證人郭家新於警詢及偵查中就其購買甲基安非他命之價金固有不一，然業據其於偵查中證稱警詢時係因精神不濟而記錯金額，尚難據此認定其證述顯有瑕疵，且參以證人即同案被告簡明山於原審審理中證稱：伊於104年11月30日有交付價值1萬元之甲基安非他命予被告王懷興，他有交給伊1萬元等語在卷（原審卷四第192頁），自堪信證人郭家新於偵查中證稱係向被告王懷興購買價值1萬元甲基安非他命，為真實可採。

㈡復觀諸被告王懷興與證人郭家新及同案被告簡明山於104年11月30日之對話如下：①15時30分許王懷興：幹嘛生氣，要忍耐。

郭家新：就是你啦，你不是說給他1個他會多給我6個。

王懷興：他說他叫你先拿錢給他。

郭家新：喔。

王懷興：他說叫你先拿錢給他去周轉。

你曉得了嗎？郭家新：瞭解。

不用講了，還是一樣。

王懷興：就是那個嗎？郭家新：恩，一樣。

王懷興：是一嗎？郭家新：嗯。

②15時43分許簡明山：喂。

王懷興：山哥，你在嗎？簡明山：在阿。

王懷興：我想去找你，我帶朋友找你。

簡明山：好。

③19時26分許 郭家新：兄弟啊，我要拿的話要晚一點，不然就明天去找你 好了。

王懷興：他媽的，我已經出來在這等你了，我有拿著你知道 嗎？還是我去找你好了。

郭家新：我有事情。

王懷興：我去找你好了，我手上拿著袋子我怕死了。

郭家新：我在在三仔頂這邊。

王懷興：我過去找你馬上，就在麥當勞這裡是嗎？郭家新：嗯。

王懷興：差不多30分鐘可以嗎？郭家新：好。

④19時44分許郭家新：平鎮工業區那裡開進來，右手邊會有一家7-11，我 在那等你好了。

王懷興：從麥當勞這邊轉進去平鎮工業區裡嗎？郭家新：一直走右手邊會看到一間7-11，左手邊是萊爾富。

⑤19時48分許王懷興：你到底在哪裡？郭家新：我在萊爾富前面。

王懷興：我也在萊爾富前面啊。

郭家新：你還沒到啦，還要在前面一點。

⑥20時20分 簡明山：好了嗎？王懷興：好了啊，你在哪裡。

簡明山：你到家裡去啊，拿給我老婆。

王懷興：你不在喔？簡明山：我現在要回去了啦。

⑦23時50分王懷興：你回來啊，我在家裡。

簡明山：你在哪裡？王懷興：你們家啊。

簡明山：我老婆勒？王懷興：他在睡覺，要拿給她嗎？簡明山：你錢拿給她了嗎？王懷興：給了，我拿給世哥，世哥拿給大嫂了。

此有臺灣新北地方法院104年度聲監字第2503號通訊監察書暨電話附表、通訊監察譯文各1份在卷可憑（104年度他字第7886號卷〈下稱他字卷〉第14頁、第20至22頁）。

而上揭對話係關於郭家新欲拿取甲基安非他命之對話，此為被告王懷興於本院審理中供述明確（本院卷第657頁），依上揭通話，顯示郭家新先告知被告王懷興其欲交易「一樣」（即「一」）之甲基安非他命，嗣被告王懷興即聯絡同案被告簡明山，表示欲前往找他，嗣郭家新於19時26分許雖表示要晚一點或明天再向被告拿取甲基安非他命，被告王懷興旋即陳稱「我有拿著你知道嗎」、「我手上拿著袋子我怕死了」，並與郭家新約定於三仔頂麥當勞附近碰面，而被告王懷興於19時44分至48分止仍續與郭家新確認碰面地點，顯示雙方嗣後確有碰面，嗣被告王懷興則於20時20分、23時50分通話中表示已交付金錢予同案被告簡明山之配偶。

佐以被告王懷興於本院審理中供稱：伊跟簡明山拿到甲基安非他命後，郭家新跟伊約在三仔頂碰面，結果郭家新沒有在三仔頂，因為伊身上拿著東西，所以才會跟他說「我很怕，手上拿著袋子」等語（本院卷第660頁），又被告王懷興與同案被告簡明山上開談論之金錢，係關於被告王懷興交付甲基安非他命的價金1萬元一節，業據同案被告簡明山於原審準備程序中供陳在卷（原審卷一第157頁反面），自足認被告王懷興係先向同案被告簡明山拿取甲基安非他命後，於當日與郭家新碰面，將甲基安非他命交付郭家新，再將所收取之1萬元交付予同案被告簡明山，核與證人郭家新前開於偵查中證稱，有於平鎮工業區附近，向被告王懷興拿取甲基安非他命，並交付1萬元價金等語相符。

則被告王懷興獲悉郭家新欲購買甲基安非他命後，於郭家新尚未交付價金前，即自被告簡明山處取得甲基安非他命，再負責交付甲基安非他命予郭家新並收取價金，顯然非為郭家新代購甲基安非他命，堪認被告王懷興係與被告簡明山共同販賣甲基安非他命予郭家新。

㈢被告王懷興另辯稱係先與郭家新碰面拿取金錢後，再前往向簡明山拿取甲基安非他命，買回來會再予郭家碰面，分一半給他等語，然與被告王懷興前揭於本案審理中供述於19時26分許與郭家新通話時，已自被告簡明山處取得甲基安非他命等語相佐，況被告王懷興於上揭時間將甲基安非他命價金1萬元交付被告簡明山之配偶後，亦未見其與郭家新再相約碰面交付甲基安他命之通聯紀錄，被告王懷興上揭所辯與事實不符，顯為事後卸責之詞，難以採認。

㈣被告王懷興復辯稱係與郭家新各出資5,000元，合資向被告簡明山購買甲基安非他命1萬元云云，然為證人郭家新於偵查中所否認（偵查卷一第93頁反面），況被告王懷興於警詢中供稱：伊和郭家新先會合，之後叫郭家新載伊到中山路上簡明山舊家後面的停車場，郭家新和伊一起向簡明山購買安非他命，當天是伊向簡明山購買1包3,000元的安非他命，伊沒有從中獲利，只是郭家新有分一點給伊吸食，時間是在104年11月30日；

伊只是介紹郭家新向簡明山購買毒品等語（偵查卷一第50至51頁），雖所述交付郭家新甲基安非他命數額與證人郭家新上揭證述係1萬元不符，然已不否認其確有先自簡明山處取得甲基安非他命後交付郭家新，並因此獲得郭家新交付少許甲基安他命供已施用之利益，而未陳述其係與郭家新合資購買。

又被告王懷興嗣於105年3月23日偵訊中改供稱：104年11月30日伊跟郭家新在電話中講的是吸食器，後來碰面時伊把吸食器給郭家新後，就各自離開，這次不是毒品交易，郭家新當天也沒有拿錢給伊等語，嗣又改稱：當天伊跟郭家新一人出1,500元合資購買毒品，總共拿3,000元給簡明山云云（105年度偵字第6660號卷〈下稱偵查卷二〉第126頁、第140頁）；

於105年5月4日偵訊中供稱：當天伊跟郭家新一人出1,500元，開車至簡明山住處附近之停車場後，伊上去向簡明山拿毒品，伊再跟郭家新一人一半，郭家新曾經有一次直接跟簡明山購買毒品，那次伊有陪郭家新去，簡明山就把毒品交給郭家新，之後伊有叫郭家新可以直接找簡明山購買毒品，但簡明山說不熟的他不要交易，透過伊拿就可以了云云（偵查卷二第204至205頁）；

復於108年4月30日原審審理中供稱：郭家新從來沒有獨自向簡明山購買毒品，郭家新都是打電話給伊並將錢拿來給伊，伊再拿錢跟郭家新一起合資去向簡明山購買毒品，郭家新不知道伊的上游是誰云云（原審卷五第21頁），另於本院準備程序中則稱：伊遇到郭家新以後，他給伊5,000元，伊再出資5,000元，伊拿著1萬元相簡明山購買甲基安非他命，買回來後又跟郭家新約見面，之後給郭家新一半的甲基安非他命等語（本院卷第279頁），被告王懷興就其於104年11月30日有無交付甲基安非他命予郭家新、郭家新有無共同前往同案被告簡明山住處附近停車場、其是否知悉毒品來源為同案被告簡明山、雙方各出資多少等節歷次供述不一，互有矛盾，被告王懷興上開所辯合資購買之真實性，已非無疑；

且觀以上揭㈡①被告王懷興與郭家新之對話，僅有郭家新表示要「一」之甲基安非他命，未見被告王懷興表示欲與之合資購買、各自出資5,000元等語，反而上開對話中之「一」符合證人郭家新於偵查中證述係指其欲購買1萬元甲基安非他命之數字相符。

綜上，自難認被告王懷興上揭辯稱係合資購買等語，為真實可採。

㈤至同案被告簡明山於警詢中固證稱：104年11月30日15時56分許與被告王懷興對話是被告王懷興要帶朋友來找伊，但後來被告王懷興沒有過來，該次沒有毒品交易等語（偵查卷一第19頁），然與被告簡明山上揭於原審中證稱當日確有交付價值1萬元甲基安非他命予被告王懷興，並收取1萬元價金等語不符，且與被告王懷興自承當日確有自同案被告簡明山處取得甲基安非他命一節不符，足認同案被告簡明山上揭供述與事實不符，故難以之為被告王懷興有利之認定，併此敘明。

㈥我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。

且一般民眾普遍認知買賣毒品交易係屬非法交易，政府一向查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。

從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻販賣犯行之追訴。

查被告王懷興與郭家新為普通朋友，此為被告王懷興於警詢中供述明確（偵查卷一第49頁），另同案被告簡明山則不認識郭家新，亦為被告簡明山於原審審理中證述明確（原審卷四第191頁反面），苟無利潤可圖，衡情被告王懷興與簡明山應無甘冒遭查緝法辦而罹於重刑之風險，以相同價格或低價販賣甲基安非他命予郭家新之可能，故被告王懷興有營利之意圖，自堪認定。

㈦綜上，足認被告王懷興確於上揭時地，與同案被告簡明山共同販賣甲基安非他予郭家新，被告王懷興前揭所辯，核屬事後卸責之詞，不足採信。

本案事證明確，被告王懷興之犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪㈠核被告王懷興所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告於販賣毒品前持有甲基安非他命之行為，為販賣第二級毒品行為所吸收，不另論罪。

㈡被告王懷興與簡明山就販賣第二級毒品間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

參、撤銷改判部分

一、原審認被告王懷興所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查：1.毒品危害防制條例所定販賣毒品罪，係以行為人意圖營利而為販入或賣出毒品之行為，為其要件，故就是否成立販賣第二級毒品犯行，自應詳予認定行為人有無營利意圖，原審認被告王懷興成立販賣第二級毒品犯行，惟漏未說明認定被告王懷興意圖營利之依據，容有未恰。

2.犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權者，始得在該被告罪刑項下併予諭知沒收。

至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收或連帶沒收及追徵（最高法院108年度台上字第1001號判決意旨參照）。

經查，扣案之HTC廠牌行動電話1支（內含門號0000000000號），固係供共犯被告簡明山與被告王懷興聯絡本案犯行所用，然為共犯被告簡明山所有，揆諸前揭判決意旨，僅於被告王懷興就上揭物品有共同處分權，始應於被告王懷興所犯項下諭知沒收，原審於主文欄就被告王懷興所犯項下諭知扣案之HTC廠牌行動電話1支（內含門號0000000000號）沒收，然於理由欄卻未說明認定被告王懷興有共同處分權之依據，實有未當。

3.被告王懷興用以聯絡本案販賣毒品犯行之行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1枚）業經扣案，此有新北市政府警察局刑事警察大隊搜索筆錄及扣押物品目錄表各1份在卷可憑（偵查卷二第68至69頁），原審誤認上揭物品未扣案，依毒品危害防制條例第19條第1項諭知沒收未扣案之上揭物品，並依刑法第38條第4項規定諭知追徵其價額，亦有違誤。

二、被告王懷興上訴意旨略以：被告王懷興係與郭家新合資向被告簡明山購買甲基安非他命，並非販賣其毒品。

證人郭家新為獲得減刑利益，而虛偽證述係向被告王懷興購買毒品，自不應以其證言為被告王懷興犯本案之唯一證據，又依卷附通訊監察譯文內容，無法推論被告王懷興係與郭家新合資購買或由被告王懷興販賣毒品一節，依罪疑唯輕原則，自應為有利被告王懷興之認定等語。

然查，被告王懷興並非與郭家新合資購買甲基安非他命，而係於上揭時地，與同案被告簡明山共同販賣甲基安非他命予郭家新等節，業經本院認定如前，被告王懷興仍執詞否認犯行，指摘原判決，難認有理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

三、爰審酌被告王懷興前有賭博之前科素行紀錄，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其原應以己力謀生，竟為求私利，無視毒品對於他人健康之戕害及政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，明知第二級毒品甲基安非他命，足以戕害人之身體健康，猶共同販賣毒品藉以牟利，增加毒品在社會流通之危險性，助長毒品成癮風險，對國民健康及社會秩序危害甚大，所為殊值非難，並考量被告王懷興負責交付毒品及收取價金之分工狀況，及其販賣毒品數量及取得價金非高，當非大盤毒梟，兼衡被告王懷興犯罪之動機、目的、手段、自陳高中肄業之智識程度、小康之家庭經濟狀況（偵查卷二第34頁）及犯罪後未坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文第3項所示之刑。

四、沒收㈠按被告行為後，刑法有關沒收之規定於104年12月30日修正公布，自105年7月1日施行，依修正後即現行刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，而無比較新舊法問題，應適用裁判時法即修正後刑法關於沒收之規定。

又毒品危害防制條例第19條於105年5月27日修正，並於同年7月1日施行，屬修正後沒收之特別規定，應優先適用。

㈡扣案之行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1枚），為被告王懷興所有，此據被告王懷興於警詢中供述明確（偵查卷二第34頁反面），且係供被告王懷興用於聯絡本案販賣毒品犯行所用，此有上揭通訊監察譯文可憑，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。

㈢按共同正犯間關於犯罪所得、犯罪工具物應如何沒收，仍須本於罪責原則，並非一律須負連帶責任；

況且應沒收物已扣案者，本無重複沒收之疑慮，更無對各共同正犯諭知連帶沒收或重複諭知之必要，否則即科以超過其罪責之不利責任。

因之，往昔實務上雖採連帶沒收共同正犯犯罪所得，及就共同正犯間犯罪工具物必須重複諭知之相關見解，自不應再予援用，應改為共同正犯間之犯罪所得應就各人實際分受所得部分而為沒收及追徵；

而犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權者，始得在該被告罪刑項下併予諭知沒收。

至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收或連帶沒收及追徵（最高法院108年度台上字第1001號判決意旨參照）。

經查，1.被告王懷興本案販賣第二級毒品犯行之價金1萬元，均已交被告簡明山收受，已如前述，被告王懷興自無犯罪所得，無從宣告沒收。

2.扣案之共犯被告簡明山所持用HTC廠牌行動電話1支（內含門號0000000000號），雖亦為供其等共同販賣毒品所用之物，然查無證據證明被告王懷興就該手機有事實上處分權，參照上開意旨，於同案被告簡明山所犯項下諭知沒收即可，無庸於被告王懷興所犯項下宣告沒收，附此敘明。

乙、被告詹劉月部分

壹、公訴意旨略以：被告詹劉月與簡明山係夫妻，其等均明知海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例列管之第一級、第二級毒品，不得持有與販賣，竟共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，先由被告簡明山與簡庭豪達成毒品交易協議後，被告簡明山再與被告詹劉月電話聯繫，指示被告詹劉月於104年12月26日13時37分後某時，在桃園市○鎮區○○路00巷00號前，以2,000元之價格，販賣數量不詳之海洛因、甲基安非他命予簡庭豪。

因認被告詹劉月涉犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級、第二級毒品罪嫌等語。

貳、按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在；

因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明，最高法院100年度台上字第2980號判決意旨可資參照。

本案被告詹劉月被訴上開罪嫌，經本院認定犯罪不能證明而為無罪諭知，依前開說明，自毋庸論述所援引有關證據之證據能力。

參、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，最高法院30年上字第816 號、76年台上字第4986號判例可參。

另按施用毒品者之指證某人為販毒之人，雖非屬共犯證人類型，但因彼此間具有利害關係，其陳述證言在本質上存有較大虛偽性之危險，為擔保其真實性，本乎刑事訴訟法第156條第2項規定之相同法理，自仍應認為有以補強證據佐證之必要性，藉以限制其證據上之價值。

此之補強證據，必須求之於該指證者之陳述本身以外，其他足資證明其所指之犯罪事實具有相當程度真實性之別一證據。

以毒販間通話之通訊監察譯文作為施用毒品者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據，必須其等之對話內容，依社會通念已足以辨明其所交易標的物之毒品品項、數量及價金，始足與焉，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述該等對話內容之含意即係交易毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有同一性），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據，最高法院101年度台上字第1681號判決意旨參照。

肆、撤銷改判無罪部分

一、公訴人認被告詹劉月涉犯上開罪嫌，無非係以被告詹劉月於偵查中、同案被告簡明山於警詢及偵查中之供述、證人簡庭豪於警詢及偵查中證述及通訊監察譯文1份為主要論據。

訊據被告詹劉月堅決否認有共同販賣甲基安非他命犯行，辯稱：104年12月26日伊是有碰到簡庭豪，將簡明山託付伊的物品交給他，簡明山只說那是電話卡，伊不是交付毒品給簡庭豪，伊沒有販賣第一級、第二級毒品犯行等語。

辯護人則為被告詹劉月辯護稱：本案依公訴人提出之證據，尚不足以證明被告詹劉月確有販賣毒品犯行，自應為無罪諭知等語。

二、經查： ㈠證人簡庭豪於104年12月26日13時許，與被告簡明山聯絡碰面事宜，然因被告簡明山在外而以門號0000000000號行動電話與詹劉月持用之門號0000000000號聯繫後，囑託被告詹劉月，被告詹劉月遂於當日13時37分與簡庭豪通話後未久，在桃園市○鎮區○○路0段00巷00號前碰面，並交付某物品予簡庭豪之事實，業據被告詹劉月於偵查、原審準備程序及本院審理中所不否認（偵查卷一卷第215至216頁、原審訴字卷四第97頁、本院卷第656頁），核與證人簡庭豪於警詢、偵查中與原審審理時證述相符（偵查卷一第32頁背面至33頁、偵查卷二第96至97頁、第232頁反面至233頁、原審卷二第25頁）大致相同，復有被告簡明山持用之手機門號0000000000號之通訊監察譯文、臺灣桃園地方法院通訊監察書等在卷可佐（偵查卷一第13頁、原審卷一第183至184頁），此部分事實，自堪認定為真。

㈡證人簡庭豪就本案過程，分別證述如下：1.證人簡庭豪於105年3月8日警詢時證稱：（問：104年12月25日13時5分起，你與簡明山通話，其內容系討論何事？）當天伊要向被簡明山購買2,000元之海洛因及安非他命，但因為簡明山在高雄，所以伊就與簡明山的太太（即被告詹劉月）聯絡，伊與被告詹劉月相約在簡明山住處樓下等，後來是另一名女性把海洛因及安非他命拿下樓來給伊，伊也當場將2,000元交給那名女子；

時間是在104年12月25日14時左右，地點是在桃園市南平路的久駿社區。

104年12月26日12時59分許起的通話中提到「那個」、「叫他去跟你拿」是指伊答應幫簡明山修電腦，所以伊到桃園市國際路被告詹劉月住處，在樓下等被告詹劉月拿電腦下來給伊，這次不是毒品交易等語（偵查卷一第32頁反面至第333頁）。

2.證人簡庭豪於105年3月8日日偵訊時證稱：伊跟簡明山老婆拿毒品那一次，也是拿2,000元，地點在簡明山家樓下；

當時簡明山說他在高雄，叫伊打給嫂子，後來就是嫂子找不知名女子給伊海洛因及安非他命，有交易成功；

104年12月25日、26日之譯文應該要一起看，當時跟嫂子在她國際路快活林汽車旅館附近的娘家碰面，然後伊騎機車載嫂子回她平鎮區南平路之住處，後來就是由上開不知名女子拿毒品給伊，確實是交易毒品等語（偵查卷二第95至97頁），於105年5月27日偵查中改證稱：伊在警詢中稱有向被告詹劉月購買毒品是警察逼伊講的；

對話中簡明山和被告詹劉月提到叫伊去拿那個，是叫伊去拿電腦主機，因為伊有一個朋友是在做修電腦，伊後來就去詹劉月的娘家，但後來也沒有拿到電腦等語（偵查卷二第233頁）。

3.證人簡庭豪於原審審理中證稱：104年12月26日13時36分通話是伊在問路，當天簡明山有託被告詹劉月交付行動電源給伊，，沒有交付其他東西；

伊在偵查中稱被告詹劉月有託人交付毒品給伊是為了為交保所杜撰；

伊記得25日沒有跟被告詹劉月見面，只確定26日有跟被告詹劉月見面，當時伊載被告詹劉月從桃園市○○○○○○○○○○○○○○○○○鎮區○○路0段00巷00號住處，回到平鎮才拿到行動電源；

警詢中所說25日的事情是伊杜撰的云云（原審卷二第22至27頁）。

4.則依證人簡庭豪上揭證述，其就於何時與被告詹劉月交易海洛因、甲基安非他命一節，於警詢中證述係於104年12月25日，於偵查中改證稱係於104年12月26日，於原審審理中再證述不論警詢或偵查中證述均為其杜撰，其前後證述顯然矛盾不一，已有瑕疵。

㈢觀諸被告詹劉月、簡明山與證人簡庭豪於104年12月25日、26日之對話如下①104年12月25日13時5分許簡庭豪：我小雞，你在哪邊？簡明山：高雄。

簡庭豪：那怎麼辦？簡明山：沒關係我打給嫂子。

②104年12月25日13時44分簡明山：下去樓下帶小雞，他在樓下。

詹劉月：好③104年12月26日12時59分簡明山：你在哪裡？詹劉月：桃園家裡啊。

簡明山：小雞在找你。

詹劉月：我在桃園耶。

簡明山：對啊，你有帶在身邊嗎？詹劉月：嗯。

簡明山：我叫他過去那個啊，我叫他過去跟你拿。

詹劉月：好啦。

④104年12月年12月26日13時36分簡庭豪：我到了。

簡明山：好。

簡庭豪：是國際路這邊的嗎？⑤104年12月26日13時37分簡明山：他說他到了。

詹劉月：喔。

簡明山：快活林啦。

詹劉月：好啦。

此有臺灣桃園地方法院104年聲監字第1620號通訊監察書暨電話附表、通訊監察譯文各1份在卷可憑（原審卷一第183至184頁、偵查卷二第16頁），依被告詹劉月、簡明山與證人簡庭豪上開對話中，固可認定同案被告簡明山有交付某物品予被告詹劉月，請證人簡庭豪前往向被告詹劉月拿取，並以「那個」稱該物品，然其等始終未提及該物品為何，亦無任何關於該物為海洛因或甲基安非他命之暗語，被告詹劉月則始終陳稱對話中談論之物品係指電話卡，則縱上開對話語意隱晦不明，亦無從逕自認定確如證人簡庭豪於警詢及偵查中所述係指交易海洛因、甲基安非他命之對話，而據以為證人簡庭豪前揭證述之補強證據。

㈣被告詹劉月就當天究係交付何物與簡庭豪一節，始終供稱係電話卡（偵查卷一第215頁反面至第216頁、原審卷一第158頁、本院卷第197頁），並無前後不一之瑕疵。

至同案被告簡明山對於其轉請被告詹劉月交付之物品，於警詢時先供稱：伊叫簡庭豪拿行動電源給伊，因為簡庭豪的親戚有在賣行動電源，當天沒有毒品交易，通訊監察譯文的「那個」是指行動電源，「叫他去跟你拿」是伊要簡庭豪拿磁扣跟被告詹劉月拿，跟毒品沒有關係云云（偵查卷一第9頁背面）；

後於偵訊時改稱：證人簡庭豪打電話給伊，要伊幫他拿注射針筒，但伊不在，後來因為詹劉月要回娘家，伊就要詹劉月帶2支注射針筒，並說如果簡庭豪有找的話，就要簡庭豪去找詹劉月拿針筒云云（偵查卷一第135頁）；

再於原審準備程序中改稱：這次是簡庭豪跟伊拿電話卡，因為伊不在家，所以伊打電話要詹劉月拿1包東西給證人簡庭豪，那包東西是電話卡，譯文中的「那個」是電話卡，那包東西裡面是電話卡及其他很多東西，但是裡面沒有毒品云云（原審卷一第157頁、卷四第125頁反面）；

於原審審理時供稱：伊有交代詹劉月將行動電源及電話卡交給簡庭豪云云（原審卷二第28頁），其就當天請被告詹劉月交付予簡庭豪之物品，或陳稱係行動電源、或注射針筒、或電話卡或行動電源及電話卡等物，固有前後矛盾不一之情，且與被告詹劉月上揭辯稱係交付電話卡一節，互有不同，然被告簡明山就此部分被訴共同販賣毒品予簡庭豪，則被告簡明山此部分否認犯罪事實所持之辯解，縱認不可採，仍應有積極證據足以證明被告詹劉月與簡明山此部分犯罪行為，自不得僅以被告簡明山、詹劉月此部分供述相異之情，推論被告簡明山交付被告詹劉月轉交簡庭豪之物品確為海洛因及甲基安非他命。

㈤綜上，證人簡庭豪固於警詢及偵查中均證稱有向被告詹劉月拿取甲基安非他命並交付價金等語，然就交易時間前後證述不一，且於原審審理中證述並未交易等語相佐，證述已有瑕疵，而卷附通訊監察譯文亦無從認定係證人簡庭豪與被告詹劉月、簡明山談論交易海洛因、甲基安非他命之對話，無從補強證人簡庭豪上揭證述，自不得僅以證人簡庭豪單方陳述，而為被告詹劉月不利之認定。

本案依公訴人提出之證據，客觀上尚未達到使通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告詹劉月確有此部分販賣第一級、第二級毒品予證人簡庭豪之程度，而有合理懷疑之存在，本於「罪證有疑，利於被告」之原則，即應為有利被告詹劉月之認定。

此外，復查無其他積極證據足以證明被告詹劉月有此部分犯行，揆諸前揭規定及判例意旨，應認尚屬不能證明被告詹劉月犯罪，自應為被告無罪之諭知，以昭審慎。

三、本案就被告詹劉月被訴販賣第一級、第二級毒品犯嫌，應為無罪之諭知，業經本院認定如前，原審疏未詳酌上情，對被告詹劉月為有罪之諭知，即有未當。

被告詹劉月提起上訴，否認此部分犯罪，指摘原審判決不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告詹劉月有罪部分撤銷，改諭知無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第29 9條第1項、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第1 9條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第28條，判決如主文。

本案經檢察官黃冠中提起公訴，檢察官楊淑芬到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 21 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 王美玲
法 官 俞秀美
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 呂修毅
中 華 民 國 109 年 5 月 22 日