臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,3084,20191127,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第3084號
上訴人 謝鈞鵬
即被告

上列上訴人即被告因妨害風化案件，不服臺灣桃園地方法院107年度訴字第767 號，中華民國108 年4 月16日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107 年度偵字第11569 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、本院審理結果，認原審以被告甲○○犯圖利容留猥褻罪，判處有期徒刑3 月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日；

扣案遙控器1個沒收；

未扣案犯罪所得新臺幣1千元沒收，全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

認事用法均無不當，應予維持，並引用附件原判決記載之犯罪事實、證據及理由。

二、上訴意旨略以：被告經營「越海生活館」單純提供指壓及油壓按摩，警察不應為求業績喬裝客人消費再臨檢。

小姐穿著清涼是其個人行為。

按摩觸碰到敏感部分是常態，未逾越法律界線的相互撫摸或嬉戲。

挑逗言語屬於吸引顧客消費的手段之一，小姐以此吸引顧客並不表示不能提供按摩服務，被告並未因此允許小姐提供非法性服務。

不能因小姐與顧客嬉鬧不慎接觸顧客性器官，即推定是受被告指示；

何況小姐私下與顧客交易，被告不會知道，這是阮氏艷仙個人行為，與被告無關。

三、駁回上訴維持原判決之理由：

（一）阮氏艷仙為員警龍又豪按摩，將龍又豪穿著之短褲褪去，並以手撫摸套弄龍又豪生殖器，並非只是不慎接觸。

「越海生活館」包廂在2樓，通往2樓包廂的暗門外觀偽裝成櫃子，難以察覺是門扇，並且必須有遙控器才能開啟，而遙控器僅被告所有、保管。

有別於正當經營之按摩場所，反而與一般媒介容留色情之場所設備相符，顯然為規避、拖延員警臨檢、查緝而設置。

（二）阮氏艷仙僅學習半日按摩技術，對於「越海生活館」登記經營項目：腳底按摩，更是未經考核訓練，且蓄留具有高度可能性會劃傷或刺痛顧客的長指甲，顯然並非按摩從業人員。

被告經營「越海生活館」涉及聘僱女子為男客提供「半套」性服務之犯行，可以認定。

（三）「陷害教唆」意指司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人萌生犯意而實施犯罪，再進而蒐集其犯罪之證據或予以逮捕偵辦；

縱使目的在於查緝犯罪，但手段違反基本人權保障，逾越偵查犯罪必要程度，因此取得之證據資料，應不具有證據能力；

有別於警方對於原已具有犯罪故意並已實施犯罪行為之人，以所謂「釣魚」之偵查技巧，蒐集其犯罪證據之作為。

兩者不得混為一談（最高法院92年度台上字第4558號判決參照）阮氏艷仙主動對證人龍又豪實行撫摸生殖器之猥褻行為，並非基於證人龍又豪的要求，證人龍又豪並無「陷害教唆」行為。

被告上訴所辯，核無理由，應予駁回。

據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官林郁芬提起公訴，檢察官侯名皇到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 11 月 27 日
刑事第二庭審判長法 官 周盈文
法 官 錢建榮
法 官 郭豫珍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 高楚安
中 華 民 國 108 年 11 月 27 日

附件：原判決
臺灣桃園地方法院刑事判決 107年度訴字第767號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 甲○○ 男 39歲（民國00年00月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住屏東縣○○市○○路000號
居桃園市○○區○○路00號3樓
上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第11569 號），本院判決如下：

主 文
甲○○犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之遙控器壹個沒收。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實
甲○○為址設桃園市○○區○○路0 號1 樓及5 號1 樓之「越海生活館」現場負責人，基於意圖使女子與他人為猥褻行為，而媒介、容留以營利之犯意，在上址3 號店內媒介、容留成年女子阮氏艷仙與不特定男客從事俗稱「半套」性服務即由女子以手撫摸套弄男客生殖器直至射精之猥褻行為，該店消費方式為每50分鐘新臺幣（下同）999 元，如男客未要求找零則為1,000 元，由阮氏艷仙分得600 元，餘歸被告所有，以此方式以營利。
嗣於民國107 年4 月12日晚間7 時30分許，警員龍又豪至上址3 號之「越海生活館」佯裝男客消費，甲○○先向龍又豪介紹店內消費方式並收取1,000 元之費用後，甲○○再以扣案之遙控器開啟上址3號1 樓通往2 樓之暗門，將龍又豪帶往上址3 號2 樓6 號包廂內，並安排阮氏艷仙至該包廂為龍又豪提供按摩及性服務，阮氏艷仙於按摩過程中乃將龍又豪之短褲褪去，並以手撫摸套弄龍又豪之生殖器而為猥褻行為時，為龍又豪表明身分而當場查獲。

理 由
壹、程序部分
本判決下述所引用被告甲○○以外之人於審判外之陳述，檢察官及被告於本院準備程序及審理時對於該等證據能力均無爭執（見本院訴字卷二第12、33至34頁），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：
訊據被告甲○○固坦承上時伊為「越海生活館」現場負責人，阮氏艷仙為伊受僱人，龍又豪確有至店內消費，伊有向龍又豪收受1,000 元後，帶龍又豪至上址3 號2 樓6 號包廂，並安排阮氏艷仙為龍又豪提供按摩服務等情，惟矢口否認有何上開圖利媒介容留猥褻犯行，辯稱：伊經營「越海生活館」係單純提供指壓及油壓之按摩服務，伊雇用阮氏艷仙時，有要求阮氏艷仙不能從事非法性服務，雙方更簽立合約書為憑，本案係阮氏艷仙之個人行為，與伊無涉云云。惟查：
（一）甲○○自107 年2 月間向址設桃園市○○區○○路0 號1樓及5 號1 樓之「越海生活館」登記負責人薛榮賢頂下該
店而成為現場負責人，並雇用證人阮氏艷仙提供按摩服務
，店內消費方式為每50分鐘999 元，如男客未要求找零則為1,000 元，由阮氏艷仙分得600 元，被告分得399 元或男客未要求找零時之400 元。
107 年4 月12日晚間7 時30分許，證人即警員龍又豪確有至該店消費，被告先向龍又
豪介紹店內消費方式並收取1,000 元之費用後，被告再以遙控器開啟上址3 號1 樓通往2 樓之暗門，將龍又豪帶往
上址3 號2 樓6 號包廂內，並安排阮氏艷仙至該包廂為龍
又豪提供按摩服務等事實，業據被告於警詢、偵訊、本院
準備程序及審判中均供承不諱（見偵卷第6 頁反面至第7
頁、第31頁、本院訴字卷二第11頁反面至第12頁正面、第33頁正面、第34頁反面），核與阮氏艷仙於警詢及本院審理時、龍又豪於偵訊及本院審理時之證述相符（見偵卷第
11頁反面至第12頁正面、第38頁、本院訴字卷二第27頁反面至第28頁正面、第30頁反面至第32頁），並有桃園市政府106 年10月19日府經登字第1069011662號函及其附件商業登記抄本、現場照片10張在卷可稽（見偵卷第25至26、20至22頁），及扣案之遙控器1 個可佐，是上開事實，首堪認定。
（二）阮氏艷仙在前揭店內包廂為龍又豪提供按摩服務時，於按摩過程中有將龍又豪之短褲褪去，並以手撫摸套弄龍又豪
之生殖器而為「半套」性服務之猥褻行為等情，業據龍又
豪於偵訊及本院審理時結證明確（見偵卷第38頁、本院訴字卷二第31至32頁），至阮氏艷仙雖於警詢及本院審理時均否認有以手撫摸套弄龍又豪之生殖器而為「半套」性服
務之猥褻行為，諉稱係幫龍又豪按摩大腿內側時不小心碰
到龍又豪之生殖器云云（見偵卷第11頁反面至第12頁、本院訴字卷二第28頁），然阮氏艷仙對何以提供按摩服務時將龍又豪所著短褲褪去一節，先於警詢時推稱為免按摩油
沾到龍又豪之短褲云云（見偵卷第12頁正面），後於本院審理時反稱係按摩油碰到龍又豪所著短褲方把該短褲褪去
，然未使龍又豪換穿新短褲云云（見本院訴字卷二第28頁、第29頁反面），惟龍又豪當時所著短褲，係於按摩前換穿由店家所提供之寬鬆短褲，既據龍又豪於本院審理時結
證無訛（見本院訴字卷二第32頁正面），亦為阮氏艷仙所是認（見本院訴字卷二第29頁反面），衡情一般按摩業者會提供寬鬆衣物供顧客換穿，以便按摩師傅提供按摩服務
，並避免按摩油髒汙顧客原所穿之衣物，從而該等業者提
供之衣物若沾染按摩油亦屬通常，是阮氏艷仙所稱將龍又
豪之短褲褪去係為免沾油當與常情有違，更遑論若龍又豪
所著短褲確有沾染按摩油，此既屬油壓必然之結果，阮氏
艷仙縱或介意，卻僅將龍又豪之髒汙短褲褪去，而未使龍
又豪換穿新短褲，是阮氏艷仙於本院審理時翻異前詞之所
述，更顯與一般社會通念相異，故阮氏艷仙之證述顯係迴
護被告之詞，參以阮氏艷仙亦承認有將龍又豪所著短褲褪
去及有碰觸龍又豪之生殖器乙節，足徵龍又豪證述確值採
信，並無刻意為不實陳述以構陷被告之情，是阮氏艷仙確
於上揭時、地有對龍又豪為「半套」性服務之猥褻行為，
堪以認定。
（三）又「越海生活館」於上址3 號1 樓並無包廂，係於上址3號2 樓方有包廂，而1 樓通往2 樓包廂間之暗門外觀偽裝
成櫃子而難以察覺為門，且須以遙控器方能開啟等情，業
據龍又豪於偵訊及本院審理時結證明確（見偵卷第38頁、本院訴字卷二第31頁），並有現場照片4 張附卷可參（見偵卷第21頁），及扣案之遙控器1 個可佐，而該遙控器係被告所有，為被告所保管，亦僅被告有之乙節，既為被告
所是認（見偵卷第7 頁反面、本院訴字卷二第34頁正面），復經阮氏艷仙於警詢及本院審理時證述無訛（見偵卷第
12頁正面、本院訴字卷二第29頁正面），是上情足堪採認，則以此店內暗門及遙控器開門之設置，顯為規避、拖延
警員臨檢、查緝所設，衡情與正當經營之按摩場所設置有
悖，反與一般媒介容留色情服務之場所設置相符。而以經
營舒壓生活館或養生館名義兼營媒介、容留女子與他人為
猥褻之行為，為警方治安查察之重點，輕則違反社會秩序
維護法，重則觸犯刑法，被告並非毫無社會經驗之人，對
此情當無不知之理，佐以「越海生活館」之包廂是木板隔
間，僅有不能上鎖之木門阻隔乙節，為被告於偵訊時所自
承（見偵卷第31頁反面），並有現場包廂照片2 張在卷可稽（見偵卷第21頁反面至第22頁正面），則衡諸常情，「半套」性服務係屬極私密之行為，提供性服務之女子與顧
客多有互相撫摸對方之舉，甚或嬉戲、挑逗言談等，若非
經被告之允許、授意，阮氏艷仙豈敢恣意於店內被告及其
他員工隨時可得管領、監督、查看、聽聞之範圍，在隔音
不良之木板隔間包廂內，此一舉措極易曝現於外之環境下
，有恃無恐地與男客從事「半套」性服務，徵以阮氏艷仙
為被告所聘僱，男客均係由被告收費而引入包廂後，再安
排阮氏艷仙或其他女子提供服務，僅有被告能自由出入上
址3 號1 樓與2 樓包廂間，堪認被告既有管理、監督之權
限，則阮氏艷仙應係在被告允許、授意之情況下為本案「
半套」性服務之猥褻行為無訛。故被告客觀上確有於上揭
時、地媒介、容留使女子與他人為猥褻行為以營利之行為
、主觀上亦有媒介、容留使女子與他人為猥褻行為之意圖
及藉此以營利之犯意，均已堪憑認。
（四）另參以一般正當經營之按摩業者，應在聘僱前對應徵者之專業能力施以考核、測驗或聘僱後對應徵者加以訓練，俾
使聘僱之按摩師傅對人體構造、筋骨、經絡穴位等能有一
定程度之瞭解，始能針對正確部位，施以適當力道按摩，
方能使顧客達到紓壓放鬆效果，進而影響顧客是否願再度
消費之意願，惟依阮氏艷仙於本院審理時證稱：我沒有學
過按摩，當初應徵時被告有問我，我說我不會，被告說店
內小姐會教我，後來店內小姐有教我如何按摩全身，我學
了半天，我會一點腳底按摩，但腳底按摩沒有人教我等語
（見本院訴字卷二第28頁反面、第29頁反面），顯見被告聘僱按摩師傅時，對於應徵者是否專精按摩、技術是否得
以吸引顧客上門消費並願再度消費等節，毫不關注在意，
而被告雖向阮氏艷仙表示會使店內其他按摩師傅教授按摩
技術，然不僅只使阮氏艷仙學習半日之按摩技術，就「越
海生活館」所登記經營之腳底按摩部分，復未曾對阮氏艷
仙施以考核訓練；復衡以阮氏艷仙於本院審理時證稱：案
發時穿著連身裙，裙長到膝上5 至10公分，上半身為背心樣式，平時上班大多穿裙子，案發時及平常按摩時均有留
指甲等語（見本院訴字卷二第28頁），並有現場阮氏艷仙穿著照片1 張在卷可佐（見偵卷第22頁），可見阮氏艷仙穿著與留指甲乙節與一般正當經營之按摩業者規定按摩師
傅應穿著正式、整齊服裝替顧客進行按摩，且按摩師傅為
免劃傷或刺痛顧客並避免指甲斷裂而不會留手指指甲之常
情迥異，亦顯被告經營之「越海生活館」非單純提供專業
按摩服務，係藉聘僱之女子為男客提供「半套」性服務以
招攬生意之情，委無容疑。而店內聘僱之女子從事法令所
不許「半套」性服務之猥褻行為，較之一般正常按摩紓壓
服務，就特定客群，具有相當吸引力，對店內營收自有助
益，足徵被告主觀上有媒介、容留使女子與他人為猥褻行
為之意圖及藉此以營利之犯意甚明。
（五）至被告雖辯稱：伊雇用阮氏艷仙時，有要求阮氏艷仙不能從事非法性服務，雙方更簽立合約書為憑，本案係阮氏艷
仙之個人行為，與伊無涉云云，並於本院107 年9 月4 日準備程序中提出合約書1 紙為據（見本院審訴字卷第21頁），惟觀諸該合約書之立據日為107 年2 月1 日，然查本案被告係於107 年4 月12日遭警查獲，加以被告先於警詢自承係於107 年2 月初向薛榮賢頂下「越海生活館」、後於偵訊則供承係於107 年過年後開始營業（見偵卷第6 頁反面、第31頁正面），而107 年春節即農曆正月初一係107 年2 月16日，再參諸阮氏艷仙於本院審理時結證稱：我於查獲前兩三週開始在「越海生活館」工作等語（見本院
訴字卷二第27頁反面），則該合約書之立據日顯係於被告開始經營「越海生活館」、阮氏艷仙開始在該店工作以前
，徵以被告前於107 年4 月13日警詢及偵訊時均未提出該合約書，遲至本院行準備程序時方當庭提出，足見該合約
書是否確係於阮氏艷仙向被告應徵工作而被告向阮氏艷仙
要求該店僅提供單純按摩服務時所簽立已有可疑，該合約
書既顯非合約書所載之立據日所簽立，則實際簽立之時間
亦有不明，自難以此合約書為對被告有利之認定，被告僅
憑此據，辯稱本案係阮氏艷仙之個人行為云云，顯為推諉
卸責之詞，不足採信。
（六）綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
按刑法第231條第1項所稱媒介，係指居間介紹，使男女因行為人之介紹牽線行為而能與他人為性交或猥褻；
所稱容留，則指提供為性交或猥褻之場所而言。
是核被告所為，係犯刑法第231條第1項前段之圖利容留猥褻罪。
被告媒介後進而容留女子與他人為猥褻之行為，其媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，不另論罪。
爰審酌被告正值盛年，不思以合法途徑賺取財物，竟媒介、容留女子與人為猥褻之行為，藉由女子提供性服務以營利，其犯罪動機、目的及手段均非見容於社會，所為不僅敗壞社會善良風俗，且助長以女子身體牟利而剝削、歧視女子之歪風，本諸消除對婦女一切形式歧視公約第6條及該公約施行法第2條、第4條規定，為保障性別人權，消除性別歧視，實應對其所為嚴予非難以禁絕之，復衡諸其犯後猶飾詞、推諉卸責而毫無悔意之犯後態度，本不宜寬貸，參以其於警詢自述國中肄業之教育程度、家庭經濟狀況小康（見偵卷第5 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
三、沒收：
按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；
犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；
前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。
經查，扣案之遙控器1 個，為被告所有，用以開啟上址3 號「越海生活館」1 樓通往2 樓包廂之暗門，業據被告供承明確（見偵卷第7 頁反面、本院訴字卷二第12頁正面、第34頁正面），顯係供被告犯本案圖利容留猥褻罪所用之物，爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
次查被告有收受龍又豪所交付之1,000 元，未據扣案或退還龍又豪等情，既據被告供承明確（見偵卷第6 頁反面、本院訴字卷二第33頁正面、第34頁反面），核與阮氏艷仙、龍又豪之證述（見偵卷第11頁反面、第38頁正面、本院訴字卷二第30頁反面、第32頁反面）相符，參以阮氏艷仙亦證稱與被告係2 週拆帳1 次，由被告結算支薪乙節（見偵卷第12頁正面、本院訴字卷二第29頁反面），則被告與阮氏艷仙並非逐次拆帳，係由被告每2 週結算支付薪水予阮氏艷仙，故被告所收受上開款項，仍全屬被告本案犯罪所得無疑，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第231條第1項前段、第41條第1項前段、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書，判決如主文。
本案經檢察官林郁芬提起公訴，檢察官周彤芬到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 4 月 16 日
刑事第一庭 審判長法 官 謝順輝
法 官 林莆晉
法 官 陳柏嘉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳珮瑜
中 華 民 國 108 年 4 月 16 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第231條
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。
以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。