臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,3157,20191126,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第3157號
上 訴 人
即 被 告 張育綸



選任辯護人 劉世興律師
黃昱傑律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院107年度訴字第898號，中華民國108年6月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第15544號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

張育綸均緩刑伍年。

緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起貳年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰伍拾小時之義務勞務。

事 實

一、張育綸意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，先於民國107年5月31日下午1時3分許前不詳時間，以行動電話0000000000號門號發送「【麗緻私人招待會館】小包廂2000、中包廂3000、大包廂5000，高級進口紅酒600，接送專線0000000000」等隱喻販賣毒品之廣告簡訊予不特定人。

適桃園市政府警察局平鎮分局北勢派出所警員執行查緝毒品探訪勤務，於107年5月31日下午1時3分許，接獲民眾持前開簡訊內容檢舉，因而喬裝買家與張育綸聯繫交易細節，雙方議定以新臺幣（下同）2,400元之價格，購買摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮與微量第三級毒品硝甲西泮之咖啡包4 小包，及以5,000元之價格，購買第三級毒品愷他命1包，嗣並約定於107年6月2日凌晨0時20分許，在桃園市○○區○○街000號「臻愛汽車旅館309號房」交易。

後於107年6月2日凌晨0時20分許，張育綸前往上開地點欲交付上開摻有第三級毒品之咖啡包及第三級毒品愷他命時，警員當場表明身分欲實施逮捕而販賣未遂。

二、詎張育綸明知陳宜慶為依法執行職務之警員，竟另基於妨害公務之犯意，於警員依法執行逮捕時，反抗拒捕並以嘴咬傷陳宜慶，造成陳宜慶受有右手擦傷、左上臂咬傷及左膝挫傷等傷害（張育綸所涉傷害罪嫌部分，未據告訴），而以此強暴方式妨害警員陳宜慶執行公務之進行。

後陳宜慶隨即通知附近埋伏警員前往支援並逮捕張育綸，並扣得摻有第三級毒品甲基甲基卡西酮及硝甲西泮之毒品咖啡包4 包（驗前總毛重25.26 公克、驗前總淨重約23.30 公克）、第三級毒品愷他命3 小包（含袋毛重合計11.58 公克）及行動電話1 支（含門號0000000000號SIM卡1張）等物品。

三、案經桃園市政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：查檢察官、被告及其辯護人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院準備程序均未加以爭執（見本院卷第79至80頁），迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依前開規定，認具有證據能力。

又本院下列所引用之非供述證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其辯護人於本院亦均未主張排除其證據能力（見本院卷第79至80頁），迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力，而得採為判決之基礎。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑之證據及理由：

（一）上揭事實，業據被告於警詢、偵查、原審、本院審理時坦承不諱（見臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第15544號卷【下稱偵卷】第8至11頁、第51頁反面至52頁、第59頁反面至60頁反面，原審卷第43至44頁、本院卷第78至79頁、第111 至112 頁），並有警員陳宜慶與鄧亦珊所出具之職務報告、警員陳宜慶之壢新醫院診斷證明書、被告與警員通話之譯文、毒品檢體送驗紀錄表各1份、扣案物暨現場照片13張在卷可稽（見偵卷第13至14頁、第21頁、第22至23頁、第33頁），復有如附表一至三所示之物扣案可佐；

又前揭扣案如附表一編號1所示之物，經送檢驗，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-methylmeth cathinone、Mephedrone、4-MMC）及微量第三級毒品硝甲西泮（硝甲氮平，Nimetazepam）等成分；

扣案如附表一編號2所示之物，則檢出第三級毒品愷他命（ketamine）藥品陽性反應，分別有內政部警政署刑事警察局107年7月3日刑鑑字第0000000000號鑑定書、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室（臺北）濫用藥物檢驗報告（UL/2018/00000000）（見偵卷第66頁、第70頁）。

（二）又現今的新興混合式包裝毒品快速竄起，而混合各式各樣的毒品成分於一包內的毒品咖啡包，已經警方一再查獲，而以往多係將愷他命、甲基安非他命、搖頭丸加以混合包裝，現在更混入卡西酮類的毒品，也經國內各新聞媒體所報導，一般國人均可認知到毒品咖啡包其內摻雜有各種毒品之情，被告雖未能清楚認知扣案如附表一編號1 所示毒品咖啡包含有何種毒品，然被告既知悉如附表一編號1 所示毒品咖啡包含有毒品成分（見原審卷第43頁反面），而扣案如附表一編號1所示毒品咖啡包經檢驗後確含第三級毒品成分（詳如附表一編號1所示），此並未超出被告可能的預見範圍內。

且被告所欲出售之毒品除上開毒品咖啡包外，尚有第三級毒品愷他命，被告自當具有販賣第三級毒品之故意甚明。

（三）復衡以被告係以7,000 元代價購得不詳重量之愷他命及毒品咖啡包4 包，部分供己施用等情，此為被告於偵查中所自陳（見偵卷第60頁），而被告嗣後欲將施用後剩餘之如附表一編號1 所示毒品咖啡包及附表一編號所示愷他命其中1包共以7,400元出售乙情，亦據被告偵查及原審審理時供陳在卷（見偵卷第60頁，原審卷第43頁反面），已可徵被告確有藉由販賣第三級毒品以牟利之主觀意圖甚明。

（四）綜上，足認被告上開任意性之自白與事實相符，堪以採信。

本案事證已臻明確，被告犯行均堪認定，均應依法論科。

二、法律適用

（一）按警方為求破案，授意他人佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予該佯裝購毒之人，旋為埋伏員警當場查獲者，因該佯裝之人原無買受毒品之意思，事實上其二人不能真正完成買賣毒品之行為，販毒者固僅成立販賣毒品未遂罪（最高法院93年度台上字第1159號判決意旨參照)。

本案係警員因民眾檢舉而查知之上開販賣毒品廣告訊息而向被告偽稱欲購買毒品，並無實際購毒之真意，但被告既有販賣第三級毒品之故意，且依約攜帶如附表一所示毒品前往交易，即已著手實施販毒之行為，惟警員並無買受毒品之意思，其意在辦案，以求人贓俱獲，故形式上被告與警員就毒品交易之意思表示，雖已經一致，被告並已攜毒準備交付，但因警察伺機逮捕，事實上其彼此間並不能真正完成買賣毒品之行為，揆諸前揭判決意旨說明，被告應僅成立販賣毒品未遂罪。

（二）核被告就事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪；

就事實欄二所為，係犯刑法第135條第1項之妨害公務執行罪。

（三）又就事實欄一所示犯行部分，扣案如附表一編號1 所示毒品咖啡包雖檢出含有4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮此2 種毒品成分，及附表一編號2 所示毒品檢出愷他命陽性反應，惟均同屬第三級毒品，則其所觸犯者仍屬同一罪名（即販賣第三級毒品未遂罪），並無一行為而觸犯「數罪名」之情形，自無想像競合犯規定之適用（最高法院96年度台上字第6708號判決意旨可供參照），併此敘明。

（四）被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（五）刑之減輕事由之說明：1.被告就事實欄一所為犯行，已著手販賣毒品之行為而未遂，應依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。

2.按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

被告於警詢、偵查、原審及本院審理時，均就其上開事實欄一所示販賣第三級毒品未遂之犯行自白犯罪，業如前述，此部分應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

且被告就事實欄一所示販賣第三級毒品未遂之犯行有上開2種刑之減輕事由，依法遞減輕之。

三、駁回上訴之理由

（一）原審適用毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第135條第1項、第41條前段、第38條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，審酌被告正值青年，無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，僅圖一己私利，知悉毒品具有成癮性、濫用性，對社會深具危害，仍欲販賣第三級毒品予他人，將造成毒品之流通及助長泛濫，亦戕害國民身心健康，對社會治安產生危害，幸本案因警員佯裝買家予以查獲而未遂，方未成實害，被告所為應予以非難；

又被告因畏懼遭警逮捕，於公務員依法執行公權力職務時，漠視國家公權力，並對公務員施以強暴之手段，破壞國家公權力執行之尊嚴，所為亦應予嚴懲；

惟念被告犯後均能坦承犯行，復兼衡其智識程度、犯罪之動機、目的、手段、欲販賣第三級毒品之數量等一切情狀，就其所犯販賣第三級毒品未遂罪，量處有期徒刑2年，所犯妨害公務執行罪量處有期徒刑3月，如易科罰金，以1,000元折算1日，並說明:扣案如附表一所示毒品，鑑驗均含第三級毒品成分，雖不在毒品危害防制條例第18條第1項所列應予沒收銷燬之毒品種類內，惟上開扣案物仍具有違禁物之性質，自應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收（至因鑑定用罄之毒品部分，既已滅失，自不另宣告沒收）；

又扣案如附表二所示之物，為包裝如附表一所示毒品之外包裝袋（詳如附表二所示），屬於被告所有供販賣第三級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收；

另扣案如附表三所示之物，係供被告發送販賣毒品之廣告及與喬裝買家之警員聯繫之用，業經認定如前，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收；

至扣案之現金34,800元，與本案並無直接相關，不予宣告沒收。

原審判決核無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形。

（二）按量刑係法院就繫屬個案犯罪整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。

苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。

原判決已詳予審酌刑法第57條各款及前開所列情狀，予以綜合考量，在法定刑度範圍內，詳予審酌科刑，量刑甚屬妥當。

被告上訴意旨以被告思慮未周未能深刻體悟販賣毒品行為之嚴重性，而違犯本件犯行，犯後坦承，未為無益之辯解，請求緩刑等語，惟原判決既無可議之處，被告上訴即無理由，應予駁回。

四、緩刑之宣告

（一）按刑法第74條第1項規定：「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。

二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」。

其刑事政策上之目的，除為避免短期自由刑之弊害，使不至於在監獄內感染或加深犯罪之惡習，甚至因此失去職業、家庭而滋生社會問題，並有促使偶發之行為人能引為警惕，期使自新悔悟，而收預防再犯之效。

次按法院對於具備緩刑條件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑，為刑法第74條所明定，至於暫不執行刑罰之是否適當，則由法院就被告有無累犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，依其自由裁量定之。

又行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。

依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，對於有改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。

倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；

反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。

而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（參刑法第75條、第75條之1），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。

（二）查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表1份在卷可參（見本院卷第59頁正反面），且被告為本案犯行時年僅22歲，年輕識淺，一時誤入歧途，自陳目前在其母開設之美髮店為洗頭、染髮工作（見本院卷第77頁反面），被告犯後始終坦承犯行，並有相當之家庭支持系統，足認其對於社會規範與刑罰法律之認知尚無重大偏離，為適法行為之控制能力亦無異常，難認有何非予送監執行，否則難期達到矯正效果之情形，審酌緩刑制度旨在以暫緩宣告刑之執行，促使犯罪行為人自新，藉以救濟短期自由刑之弊，參諸上開說明，本院認對被告上開宣告之刑附加具有相當心理強制條件作用之緩刑宣告（如緩刑期間及應履行相當行為之條件），已足達到預防再犯之效果，被告年輕失慮致罹刑典，經此偵、審程序及刑之宣告，當知所警惕，應無再犯之虞，是本院認前開對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑5年。

又為免被告存有僥倖心理，以使被告對自身行為有所警惕，確保緩刑之宣告能收具體之成效，爰依同法第74條第2項第5款及同法第93條第1項第2款之規定，命被告於緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起2年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供150小時之義務勞務，以啟自新，並觀後效。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官黃建銘提起公訴，檢察官吳慧蘭到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 11 月 26 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 何俏美
法 官 葉乃瑋
以上正本證明與原本無異。
販賣第三級毒品未遂罪部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
妨害公務執行罪部分，不得上訴。
書記官 程欣怡
中 華 民 國 108 年 11 月 26 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第135條
對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。
意圖使公務員執行一定之職務或妨害其依法執行一定之職務或使公務員辭職，而施強暴脅迫者，亦同。
犯前二項之罪，因而致公務員於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；
致重傷者，處 3 年以上、 10 年以下有期徒刑。



附表一：
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│編號│   品名及數量   │        鑑    驗    結   果               │備            註│
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│1   │褐色粉末4 包（外│檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-methylme│因鑑定用罄之毒品│
│    │觀均為金黃/ 白色│thcathinone 、Mephedrone、4-MMC ）及微量第│部分，既已滅失，│
│    │外包裝）        │三級毒品硝甲西泮（硝甲氮平，Nimetazepam ）│自不另宣告沒收。│
│    │                │等成分，驗前總淨重23.30 公克，隨機抽取編號├────────┤
│    │                │3 鑑定，取1.04公克鑑定用罄，驗餘總淨重22.2│內政部警政署刑事│
│    │                │6 公克。                                  │警察局107 年7 月│
│    │                │                                          │3 日刑鑑字第1070│
│    │                │                                          │064107號鑑定書（│
│    │                │                                          │見偵卷第66頁）。│
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│2   │白色結晶3 包    │檢出第三級毒品愷他命（ketamine）藥品陽性反│因鑑定用罄之毒品│
│    │                │應，含袋毛重分別為4.51公克、4.50公克、2.57│部分，既已滅失，│
│    │                │公克，因鑑驗取用3 號0.0024公克，驗餘毛重合│自不另宣告沒收。│
│    │                │計11.5776公克。                           ├────────┤
│    │                │                                          │臺灣檢驗科技股份│
│    │                │                                          │有限公司濫用藥物│
│    │                │                                          │實驗室（臺北）濫│
│    │                │                                          │用藥物檢驗報告（│
│    │                │                                          │UL/2018/00000000│
│    │                │                                          │）（見偵卷第70頁│
│    │                │                                          │）。            │
└──┴────────┴─────────────────────┴────────┘
附表二：
┌──┬─────────────┬─────────────────────────┐
│編號│品    名    及    數    量│             備                 註                │
├──┼─────────────┼─────────────────────────┤
│1   │包裝附表一編號1 所示第三級│被告所有供販賣如附表一編號1所示之毒品所用之物。   │
│    │毒品之金黃/ 白色外包裝袋4 │                                                  │
│    │個                        │                                                  │
├──┼─────────────┼─────────────────────────┤
│2   │包裝附表一編號2 所示第三級│被告所有供販賣如附表一編號2所示之毒品所用之物。   │
│    │毒品之外包裝袋3 個        │                                                  │
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附表三：
┌──┬─────────────┬─────────────────────────┐
│編號│品    名    及    數    量│             備                 註                │
├──┼─────────────┼─────────────────────────┤
│1   │手機1 支（含門號0000000000│被告所有供本案犯罪所用。                          │
│    │號SIM 卡1 張）            │                                                  │
└──┴─────────────┴─────────────────────────┘