臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,3180,20191119,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第3180號
上 訴 人
即 被 告 鄭盛文




上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度審訴字第1089號，中華民國108年8月8日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度毒偵字第9351號、108年度偵字第11027號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於其附表編號二（施用第一級毒品）部分及應執行刑均撤銷。

鄭盛文犯施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾月。

扣案之第一級毒品海洛因參包（合計驗餘淨重零點陸貳壹捌公克）應併同無法析離之包裝袋均沒收銷燬；

扣案之吸食器參組、玻璃球參個均沒收。

其他上訴駁回。

上開撤銷改判與上訴駁回部分所處之刑應執行有期徒刑壹年參月。

犯罪事實

一、鄭盛文知悉海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所列管之第一、二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第一級毒品及持有第二級毒品純質淨重20公克以上並據以施用之犯意，於民國107 年11月11日17時，在臺北市萬華區青年公園，向真實姓名年籍不詳綽號「老鼠」之成年男子以新臺幣（下同）4萬7,000元購得海洛因3包、甲基安非他命6包而持有之；

復於同日18時30分許，在其位於新北市○○區○○路0段000巷00弄00號11樓居所內，自前開購得之海洛因及甲基安非他命各取用一部分併置入玻璃球後以點火燒烤玻璃球吸食煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1 次。

嗣於該日19時55分許，因聽聞友人為警查察而有糾紛，乃前往新北市土城區中央路3段281巷口瞭解，並於拿取褲子口袋內物品時掉落海洛因1包為警查獲，並扣得海洛因1包（淨重0.2664公克，均鑑驗完畢）。

嗣鄭盛文於有偵查犯罪職權之機關或公務員知悉其施用甲基安非他命及持有甲基安非他命純質淨重20公克以上犯行前，即同意搜索並帶同在場處理之新北市政府警察局土城分局員警前往其上開居所執行搜索，並扣得海洛因2 包（合計驗餘淨重0.6218公克）、甲基安非他命6包（編號1、5、6純質淨重分別為12.1753公克、18. 4139公克、6.9376公克【合計純質淨重37.5268公克】；

編號2、3、4驗餘淨重分別為0.2065公克、1.9303公克、3.6197公克）、吸食器3組、玻璃球3 個，並經警採集其尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應。

二、案經新北市政府警察局土城分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

查本案言詞辯論終結前，檢察官、上訴人即被告鄭盛文均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（見本院卷第103至105、128至130頁），本院審酌該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，應有證據能力。

至於所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，同具證據能力。

貳、得心證之理由：

一、訊據被告對於上開施用海洛因及持有甲基安非他命純質淨重20公克以上等犯行均坦承不諱（見毒偵卷第78頁、原審卷第83、92頁、本院卷第132 頁），並有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案毒品照片在卷可稽（見毒偵卷第20至23、25至29、51至69頁），及扣案之白色或透明晶體6包、白色粉末1包、灰色粉塊1 包、土黃色粉末1包、吸食器3組、玻璃球3 個可憑。

且被告為警採尿送驗，經以氣相層析質譜儀法（GC /MS）確認檢驗結果確呈安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應，有新北市政府警察局土城分局檢體採證同意書、受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（尿液編號：H0000000）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室─台北濫用藥物檢驗報告（檢體編號：H0000000）等在卷可憑（見毒偵卷第39、40、84頁）；

而扣案白色或透明晶體6包經鑑定結果，編號1、5、6純質淨重分別為12.1753公克、18.4139公克、6.9376公克【合計純質淨重37.5268公克】，編號2、3、4驗餘淨重分別為0.2065公克、1.9303公克、3.6197公克，均檢出甲基安非他命成分；

另扣案之白色粉末、灰色粉塊、土黃色粉末各1 包，驗餘淨重分別為0.2015公克、0.4203公克、0 公克（驗前淨重0.2664公克，均鑑驗完畢），則均檢出海洛因成分，亦有臺北榮民總醫院108年1月29日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈠、㈡、㈢、㈣、第C0000000-Q號毒品成分鑑定書㈠、㈡等附卷可稽（見毒偵卷第87至92頁），均可佐被告前開出於任意性之自白與事實相符，得採為認定事實之證據。

二、按犯毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，應即釋放，並為不起訴處分；

經觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪，依93年1月9日修正施行之毒品危害防制條例第23條第2項規定意旨，應由檢察官偵查起訴。

被告前㈠因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以88年度毒聲字第2450號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於88年10月16日執行完畢釋放出所，經臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官以88年度毒偵字第661 號為不起訴處分確定；

㈡因施用毒品案件，經臺北地院以89年度毒聲字第1918號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於89年8 月17日執行完畢釋放出所，經臺北地檢署檢察官以89年度毒偵緝字第294 號為不起訴處分確定；

㈢因販賣、施用毒品案件，經臺北地院以88年度訴字第1632號判決分別判處有期徒刑4年8月、6月，應執行有期徒刑5年確定；

㈣因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（已更名為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）以94年度訴字第1476號判決分別判處有期徒刑1年4月、8月，上訴後經本院以95年度上訴字第719號撤銷原審判決，分別判處有期徒刑1年5月、9 月，應執行有期徒刑2 年確定，有本院被告前案紀錄表可憑，被告於前揭觀察勒戒釋放後5 年內，已多次犯施用毒品罪，又再犯本件，依前開規定，自應予依法追訴、處罰。

本件事證明確，被告犯行均堪認定，均應依法論科。

參、論罪科刑及撤銷改判、上訴駁回之說明：

一、論罪：㈠按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款規定之第一級、第二級毒品。

又最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論（最高法院93年度台上字第6502號判決參照），且其類型亦非專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為等。

又所謂高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。

98年5 月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。

因此應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當。

又「刑法上所謂犯罪之吸收關係，指數個犯罪構成要件行為彼此性質相容，但數個犯罪行為間具有高度、低度，或重行為、輕行為之關係，或某種犯罪行為為他罪之階段行為（或部分行為），或某種犯罪行為之性質或結果當然包含他罪之成分在內等情形。

是以當高度或重行為之不法與罪責內涵足以涵蓋低度或輕行為，得以充分評價低度或輕行為時，在處斷上，祗論以高度或重行為之罪名，其低度或輕行為則被吸收，而排斥不予適用，即不另行論罪。

原判決認定上訴人同時持有第一級毒品及逾量第二級毒品，嗣又同時施用該第一級毒品及第二級毒品1 次等情，依上揭說明，因吸收關係具有法律排斥效果，其持有第一級毒品之行為已被高度並為重行為之施用第一級毒品之行為吸收，不另論以持有第一級毒品罪；

施用第二級毒品之行為則被重行為之持有逾量第二級毒品之行為所吸收，不另論以施用第二級毒品罪。

而施用第一級毒品與持有逾量第二級毒品之行為，二者並非自然意義上之一行為，亦不具有完全或局部之同一性，無足以評價為法律概念上一行為之因素，故所犯施用第一級毒品罪與持有逾量第二級毒品罪，自不生一行為觸犯數罪名之想像競合關係，無從成立想像競合犯，而應分別論罪，併合處罰。」

（最高法院108年度台上字第1031號、106年度台上字第3995號、105年度台上字第1325號判決意旨）。

㈡查被告為施用甲基安非他命之目的，購入純質淨重達20公克以上甲基安非他命供己施用而持有之，揆諸前開說明，被告該次施用甲基安非他命之低度行為，自應為其持有甲基安非他命純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，不另論罪。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪。

其施用甲基安非他命之低度行為，為持有甲基安非他命純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，詳如前述；

而其施用前、後持有海洛因之低度行為，則為施用海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈢被告所犯上開施用第一級毒品、持有第二級毒品純質淨重20公克以上等罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣被告因施用毒品案件，經新北地院以102 年度訴字第1306號判決判處有期徒刑9月，上訴後經本院以102年度上訴字第2559號判決駁回上訴確定；

又因施用毒品案件，經新北地院以103年度審訴字第1924號判決判處有期徒刑9月，上訴後經本院以104年度上訴字第193號判決駁回上訴確定，以上各罪經接續執行，於105年1月31日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表可憑。

又參照司法院釋字第775號 解釋意旨，法院應區分行為人所犯情節，裁量是否依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，以避免因一律適用累犯加重規定，致生行為人所受刑罰超過其所應負擔之罪責，其人身自由因此遭受過苛之侵害，而不符憲法罪刑相當原則。

本院審酌被告已有多次因與本案罪名、犯罪類型相同之施用毒品案件經判決及執行完畢，足徵其就此類犯行之刑罰反應力甚為薄弱，猶有矯正之必要性，並參酌毒品危害防制條例基於防制毒品氾濫、維護國民身心健康等重要公共法益，設有施用毒品罪名之立法目的，因認就本案適用刑法第47條累犯加重之規定，並無罪刑不相當之情事，爰依刑法第47條第1項規定，均加重其刑。

㈤按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。

本件被告於107 年11月11日19時55分許，在新北市土城區中央路3段281巷口為警查獲所持有之海洛因1 包後，於有偵查犯罪權限之公務員發覺其另外持有甲基安非他命純質淨重20公克以上及施用甲基安非他命之犯罪前，主動帶同在場處理之新北市政府警察局土城分局員警前往其居所執行搜索並扣得上開甲基安非他命而主動供出有上揭持有甲基安非他命純質淨重達20公克以上之犯行，進而接受裁判等情，業據被告之警詢筆錄記載綦詳（見毒偵卷第5 頁及反面），並有前揭自願受搜索同意書（被告位於新北市○○區○○路0段000巷00弄00號11樓居所）及搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表可佐（見毒偵卷第25至29頁），是被告係對於未發覺之持有甲基安非他命純質淨重達20公克以上之罪自首而受裁判，符合自首之要件，應就此部分所犯之罪依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加後減。

二、撤銷改判部分（施用第一級毒品）㈠原審就被告犯施用第一級毒品部分對被告論罪科刑，固非無見。

惟按自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首，有最高法院26年度上字第484 號判決要旨可參。

查，被告於107 年11月11日19時55分許，因聽聞友人為警查察而有糾紛乃前往新北市土城區中央路3段281巷口瞭解，並於拿取褲子口袋內物品時掉落海洛因1 包等情，業據被告供述在卷（見毒偵卷第4頁反面、第5頁、本院卷第103、131頁），並有被告持有海洛因掉落地上而為警發覺之現場照片可參（見毒偵卷第51、52頁），是員警因此業已發覺被告持有海洛因之犯行，則被告其後就與之有包括一罪關係之施用海洛因犯行供述在卷，亦僅係自白犯行，而與自首之要件未合。

從而，被告辯稱就本案施用海洛因犯行亦符合自首要件云云，並非可採。

原審未詳究被告為警查獲之過程而誤認被告亦有自首本案施用第一級毒品犯行，容有未洽。

㈡被告原上訴主張違法搜索，嗣於本院準備程序及審理中改稱：伊就施用第一級毒品部分亦符合自首要件，請求從輕量刑等語（見本院卷第103、128頁）。

然查：本件於被告主動供出其施用第一毒品犯行前，員警已因被告於現場掉落海洛因1 包而發覺其持有海洛因之罪，是就其施用第一級毒品罪部分並不符合自首之要件，業如前所述；

至其就量刑所為爭執，並無其他舉證為憑，而其所述因母親過世、孫子溺水住院，故心情不佳而犯本件，亦非得為有利量刑之審酌，是其請求從輕量刑，亦無可採。

從而，被告所執前開上訴理由，均無可採，其此部分上訴為無理由，惟原判決有前開適用刑法第62條之不當，即屬無可維持，應由本院就被告施用第一級毒品犯行部分予以撤銷改判，且無禁止不利益變更原則之適用。

至原審所定應執行刑，因此部分業經本院撤銷改判而亦失所附麗，應併予撤銷。

㈢爰審酌被告除上開構成累犯之前科記錄以外（此部分不予重複評價），另因販賣毒品、竊盜、偽造文書等案件經判決確定執行，有本院被告前案紀錄表可參，素行未端，其前因施用毒品經觀察勒戒後仍未戒除毒癮，又犯本件戕害自己身心健康之施用第一級毒品犯行，惟被告於原審及本院審理中始終坦認犯行，兼衡被告自陳國中畢業之智識程度、家中尚有1 未滿18歲之子待撫養、經濟狀況小康等一切情狀（見毒偵卷第4頁、原審卷第92頁），量處如主文第二項所示之刑。

㈣扣案之海洛因3 包（合計驗餘淨重0.6218公克），係被告本件施用剩餘，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，併同無法析離之包裝袋沒收銷燬，至於鑑定用罄部分，則不予沒收銷燬；

扣案之吸食器3 組、玻璃球3 個，均係被告所有，供其犯本件犯行所用之物，業據被告供述在卷（見原審卷第83至84頁），爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。

三、上訴駁回部分（持有第二級毒品純質淨重20公克以上）：㈠原審本於同上見解，認定被告前揭持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行，事證明確，而適用毒品危害防制條例第11條第4項、刑法第47條第1項、第62條前段等規定，並審酌被告前有施用及持有毒品前科，素行非佳，無視於國家杜絕毒品犯罪之禁令，仍施用、持有甲基安非他命，且所持有之數量非微，可徵其悔意不深，遠離毒品之意志薄弱，顯然先前所受刑之宣告、執行，均未收警惕之效，自應施以相當之刑罰，以期收教化之功能，兼衡其國中畢業之智識程度、家庭經濟狀況小康、入監前月薪5至7萬、須撫養1 個未滿18歲之兒子，及其犯後自知事證明確而坦承犯行等一切狀況，量處有期徒刑8月。

另說明扣案甲基安非他命6包為查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬，另鑑驗滅失部分則無庸再為沒收銷燬之諭知，而包裝袋部分則亦依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。

核原審此部分認事用法並無不當，量刑亦稱妥適。

㈡被告原上訴主張違法搜索，嗣於本院準備程序及審理中改稱：伊符合自首要件，且當時因母親過世、孫子溺水，所以心情不好才會犯本件，請求從輕量刑等語（見本院卷第103、128、132-1 頁）。

惟按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；

又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重，最高法院85年度台上字第2446號判決亦同此見解。

本件原審量刑時，已斟酌刑法第57條各款所列情狀並敘明理由，於依累犯規定加重其刑後，再依自首之規定減輕其刑而為刑之量定，所為量刑並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重畸輕之裁量權之濫用，且被告所持有甲基安非他命合計驗餘淨重為60.2245 公克，其中編號1、5、6合計之純質淨重更已達37.5268公克，數量非微，是原審就此部分於法定刑最輕本刑有期徒刑6 月以上量處有期徒刑8 月，尚屬從輕量處，至被告上訴所指因家中變故而犯本件之動機，實難執為從輕量刑之有利因素。

綜上，被告執上開上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。

四、定應執行之刑：上開撤銷改判部分所處之刑因與上訴駁回部分所處之刑，均不得易科罰金，爰審酌被告所犯數罪反應出之人格特性，所犯數罪犯罪類型、侵害法益，暨實現整體刑法目的、刑罰經濟的功能等總體情狀等情綜合判斷而定應執行之刑如主文第四項所示。

至沒收部分則應依刑法第40條之2第1項併執行之，附此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經臺灣新北地方檢察署檢察官林承翰提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官張云綺到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 11 月 19 日
刑事第十四庭 審判長法 官 黃斯偉
法 官 紀凱峰
法 官 黎惠萍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 周彧亘
中 華 民 國 108 年 11 月 19 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。