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臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第3186號
上 訴 人
即 被 告 徐偉桓
指定辯護人 王永炫公設辯護人
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度審訴字第1031號，中華民國108年7月19日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度毒偵字第458號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
徐偉桓施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。
扣案如附表編號一、二所示之物均沒收銷燬、扣案如附表編號三所示之物沒收。
事 實
一、徐偉桓明知海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例所規定之第一級毒品及第二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107 年12月26日19、20時許，在新北市○○區○○路0 段00巷000 弄00號住處內，以將海洛因及甲基安非他命置入注射針筒內摻水，以注射靜脈之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。
嗣於同日22時58分許，駕駛車牌號碼000-0000號租賃小客車，行經新北市○○區○○○路與○○○路口時，因形跡可疑為警攔查隨即駕車逃逸，經警追捕後，於同日23時2 分許，在新北市新莊區龍安路69巷2 號前，當場扣得第一級毒品海洛因4 包（淨重共計3.6632公克，驗餘淨重共計3.0919公克，詳細數量、重量，即如附表編號一所示之物）、第二級毒品甲基安非他命1 包（淨重0.0064公克、驗餘淨重0.0044公克，即如附表編號二所示之物）及注射針筒1 支（即如附表編號三所示之物），嗣經採尿送驗後，檢驗結果確呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命之陽性反應，而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、證據能力：上訴人即被告（下稱被告）徐偉桓辯稱：警員違法搜索後查到毒品，即以現行犯將被告逮捕，強行帶到派出所製作筆錄及採尿，且警員為掩飾其違法搜索、違法逮捕之行為，在派出所時強令被告簽採尿同意書，故警員有違法搜索、逮捕及採尿云云。
惟查：㈠本案之扣押程序合法：1.按可為證據或得沒收之物，得扣押之，刑事訴訟法第133條第1項定有明文。
又非附隨於搜索之扣押，除以得為證據之物而扣押或經受扣押標的權利人同意者外，應經法官裁定， 同法第133條之1亦定有明文。
故依上開法條之解釋可知，非附隨於搜索之扣押，若係以得為證據之物而扣押者，並無需經由受扣押標的權利人之同意，亦無需經由法官之裁定，即得合法予以扣押。
2.查新北市政府警察局新莊分局107年12月27日新北警莊刑字第0000000000號刑事案件報告書略以：於107年12月26日22時58分，本分局福營派出所員警執行巡邏勤務，見徐嫌駕駛車號000-0000號自小客車搭載證人田仲凱行跡可疑，遂向前攔查，徐嫌見警方後，立即丟棄所有之包包於路邊，警方察覺後，立即在徐嫌陪同下當場查看包包內，徐嫌向警方坦承包包內毒品海洛因4包（總毛重：5.22公克）、毒品安非他命1包（毛重：0.31公克）、FM2毒品3顆（總毛重：1.07公克）、針筒1支為其所有，…，故全案依法帶回偵辦等節（見偵查卷第1頁反面），並有搜索扣押筆錄在卷可佐（見偵查卷第17至19頁），足認本案係因被告經警方欄查時，立即丟棄所有之包包於路邊，警方察覺後，立即在徐嫌陪同下，當場查看包包內有毒品海洛因4包（總毛重：5.22公克）、毒品安非他命1包（毛重：0.31公克）、FM2毒品3顆（總毛重：1.07公克）、針筒1支等情，而上開物品顯係可為證據之物，警員因而依刑事訴訟法第133條之規定予以扣押（見偵查卷第17頁反面），經核並無違法之處。
3.被告於本院審理時，固辯稱本案搜索程序違法云云。
然查，本案係被告經警方欄查時，立即丟棄所有之包包於路邊，警方察覺後，立即在被告陪同下當場查看包包，警員客觀上並無對被告之身體或其車輛有任何物理上翻搜之搜索行為，質言之，本案客觀上既不存在任何搜索行為，自無違法搜索之問題。
是被告辯稱警員有違法搜索乙節，即與本案卷證資料未符，自難認為可採。
再參以被告於原審審理時，俱未曾以警方違法搜索或扣押為抗辯（見原審卷第72至73、78至80頁），況且，以得為證據之物而扣押者，本無需經由受扣押標的權利人之同意，亦無需經由法官之裁定，業如前述，是本案警員依刑事訴訟法第133條第1項之規定就可為證據之物扣押上揭物品，自屬合法。
從而，本案執行扣押之程序既無不法，則前揭扣案物品係依刑事訴訟法第133條第1項而合法取得之證據而來，自應認為有證據能力。
㈡本案之逮捕程序合法：1.按現行犯，不問何人得逕行逮捕之。
犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯。
有下列情形之一者，以現行犯論：一、被追呼為犯罪人者。
二、因持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者，刑事訴訟法第88條定有明文。
2.經查，本件係被告駕車搭載友人，行跡可疑，員警遂向前攔查，被告情急之下丟棄包包於路邊，為員警發覺包包後，被告再坦承包包內有毒品等物，嗣於被告陪同下當場打開該包包後查獲毒品等情，經本院認定如前，員警因而扣得前揭毒品等物，警員依刑事訴訟法第88條第3項第2款之規定，因查獲被告持有毒品而逮捕被告，亦有逮捕通知書在卷可稽（見偵查卷第15頁至第16頁），是警員基於客觀上之合理懷疑，以被告涉嫌持有毒品等物之現行犯身分逮捕被告，自合於刑事訴訟法第88條逮捕現行犯之規定，依當時客觀情狀亦無違法之處。
參以本案被告經移送檢察官偵訊時，被告對於警員之逮捕過程並無意見，亦陳稱不需要聲請提審等節（見偵查卷第63頁），由此益徵上開逮捕程序，並無違法之處。
㈢本案之採尿程序合法：1.按司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；
有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之，刑事訴訟法第205條之2規定甚明。
又司法警察、司法警察官知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，同法第230條第2項、第231條第2項亦分別有明文規定。
是司法警察知有施用毒品之犯罪嫌疑者，應即開始調查，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，得違反其意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為，若符合「有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據」之要件時，並得採取其毛髮、唾液或尿液等。
此項檢察事務官、司法警察官、司法警察之身體採證權，依其立法意旨，乃著眼於偵查階段之「及時」搜證，亦即若非於拘提或逮捕到案之同時，立即為本法條所定之採集行為，將無從有效獲得證據資料，是其目的在使偵查順遂、證據有效取得，俾國家刑罰權得以實現，而賦與警察不須令狀或許可，即得干預、侵害被告身體之特例。
其於干預被告身體外部，須具備因調查犯罪情形及蒐集證據之「必要性」，而於干預身體內部時，並附以「有相當理由認為得作為犯罪證據」之要件，方得為之。
此「必要性」或「相當理由」之判斷，須就犯罪嫌疑程度、犯罪態樣、所涉案件之輕重、證據之價值及重要性，如不及時採取，有無立證上困難，以及是否有其他替代方法存在之取得必要性，所採取者是否作為本案證據，暨犯罪嫌疑人或被告不利益之程度等一切情狀，予以綜合權衡（最高法院99年度台上字第40號判決意旨參照）。
2.被告雖抗辯本案採尿程序違法云云，然被告既係經警方以涉嫌持有毒品之現行犯予以逮捕已如前述，足可懷疑被告有施用毒品之犯行，審酌施用毒品犯罪，通常均以對行為人採集尿液為重要且必要之證據取得方法，如不及時採取尿液，人體內毒品成分會隨尿液等途徑於數日內逐漸排出消退，亦無其他適宜之替代採證方法，應具有採集尿液之「必要性」及「相當理由」，則本案警方為調查明瞭被告是否確有施用毒品之情，及蒐集取得施用犯罪證據之必需，而對被告進行採尿，自合於刑事訴訟法第205條之2規定強制採尿之要件，且本件被告已簽立勘察採證同意書(見偵查卷第29頁)，已足認被告係經同意之意思表示而接受採尿，況且，縱使本件採尿程序違反被告之意思，亦不影響本案警方對被告採尿之合法性。
㈣綜上所述，本案之搜索（扣押）、逮捕及採尿程序均無違法情形，則該次所採得之被告尿液、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司108 年1 月11日出具之尿液檢體編號00000000之濫用藥物檢驗報告及扣得白色粉末4 包、白色或透明晶體1 包，送鑑驗後，確實檢出第一級毒品海洛因成分（總淨重共計3.6632公克，總驗餘淨重共計3.0919公克）、第二級毒品甲基安非他命成分（淨重0.0064公克、驗餘淨重0.0044公克）、臺北榮民總醫院108 年3 月27日北榮毒鑑字第00000000號毒品成分鑑定書㈠等證據或其衍生證據，即非公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4反面解釋，應認均有證據能力。
貳、實體事項：
一、認定事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告徐偉桓於原審及本院準備程序時坦承不諱（見原審卷第72、79頁、本院卷第107頁）；
而其於107 年12月27日0 時10分許經警採集之尿液送台灣檢驗科技股份有限公司囑託鑑定結果，確呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命之陽性反應，且甲基安非他命之濃度反應皆遠高於安非他命一情，有勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司108年1月11日出具之尿液檢體編號00000000之濫用藥物檢驗報告各1紙附卷可稽（見偵查卷第29至30頁、第69頁），而於107年12月26日為警扣得白色粉末4 包、白色或透明晶體1 包，送鑑驗後，確實檢出第一級毒品海洛因成分（總淨重共計3.6632公克，總驗餘淨重共計3.0919公克）、第二級毒品甲基安非他命成分（淨重0.0064公克、驗餘淨重0.0044公克）一情，有臺北榮民總醫院108 年3 月27日北榮毒鑑字第00000000號毒品成分鑑定書㈠存卷可參（見偵查卷第85頁），並有新北市政府警察局新莊分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、新北市政府警察局新莊分局查獲毒品鑑驗證明書各1 份及查獲現場暨扣案物品照片共9 張等存卷可憑（見偵查卷第17至19頁、第26頁、第34至42頁）。
㈡綜上各情相互酌參，被告之自白經核與事實相符，堪可採信，本案事證明確，被告之前揭犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪：㈠按海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，是核被告徐偉桓所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪。
被告上開為施用海洛因、甲基安非他命而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，為其施用第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
又被告係以一行為同時觸犯毒品危害防制條例第10條第1項及第2項之罪，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。
㈡刑法第47條第1項累犯規定之適用：1.按刑法第47條第1項規定：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。
主要著眼於犯罪行為人前既已受自由刑之執行，自當知所悔改，如執行完畢未久，又再故意犯罪，足見其對於刑罰反應力薄弱，故必須再延長其矯正期間，藉此協助其重返社會，同時亦兼顧防衛的效果。
惟對於刑法第47條第1項規定，若不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，業經司法院釋字第775 號解釋在案。
為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。
至如何能避免發生「罪刑不相當」之情形，自應審酌犯罪行為人之前、後案之犯罪類型、行為態樣是否相同或類似；
前案執行完畢與後案發生之時間相距長短；
前案是故意或過失所犯；
前案執行是入監執行完畢，抑或易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢；
前、後案對於他人生命、身體、財產等法益侵害情形如何等具體個案各種因素，再兼衡後案犯罪之動機、目的、計畫、犯罪行為人之年齡、性格、生長環境、學識、經歷、反省態度等情綜合判斷，以觀其有無特別惡性或對刑罰反應力薄弱而決定是否依累犯規定加重最低本刑（最高法院108年度台非字第176號判決參照）。
2.查被告於99年間，因施用毒品案件，經原審以99年度訴字第2000號判決判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月，上訴後，復經本院以99年度上訴字第3278號判決上訴駁回而確定，併與其他案件接續執行，於102 年12月26日假釋出監並付保護管束，迄103年12月2日期滿假釋未經撤銷，其未執行之刑，視為已執行完畢論，有本院被告前案紀錄表1 份存卷可稽（見本院卷第58頁、第59頁），其於受徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，係屬累犯；
另審酌釋字第775 號解釋意旨，參以被告前已多次因毒品案件經法院判處罪刑，未能記取教訓，再次為本件施用毒品犯行，顯然忽視法律禁令，對刑罰反應力薄弱，爰依刑法第47條第1項規定，加重其最高度及最低度之刑。
㈢本案有刑法第62條自首規定之適用：1.按刑法第62條前段規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。
該條所規定之自首，須對於未發覺之罪，向有偵查犯罪職權之公務員自承犯罪而受裁判者，始克當之。
且其所稱「發覺」，固係指有偵查犯罪權限之機關或人員，知悉犯罪事實及犯罪人為何人而言；
惟並不以確知該犯罪事實之具體內容為必要；
而所知之人犯，亦僅須有相當根據，可為合理之懷疑，即為犯罪業已發覺，不以確知其人為該犯罪之行為人為必要，苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首（最高法院104 年度台上字第2330號刑事判決意旨參照）。
此所謂之發覺，乃自犯罪調、偵查人員之立場而為出發，凡犯罪之人及事，已經此等人員發現、覺知者即是；
反之，為未發覺。
至上揭人員之發覺，固不能毫無憑據，僅專憑主觀而為臆測，然其若有某些跡象，依辦案之經驗，而有合理懷疑者，即為已足。
且此跡象，無論係直接或間接、供述或非供述證據，皆包含在內。
反之，若無合理懷疑者，自難認為案件業經發覺，而仍應為被告有利之認定。
2.經查，本案依新北市政府警察局新莊分局107年12月27日新北警莊刑字第0000000000號刑事案件報告書所載，略以：於107年12月26日22時58分，本分局福營派出所員警執行巡邏勤務，見徐嫌駕駛車號000-0000號自小客車搭載證人田仲凱行跡可疑，遂向前攔查，徐嫌見警方後，立即丟棄所有之包包於路邊，警方察覺後，立即在徐嫌陪同下當場查看包包內，徐嫌向警方坦承包包內之毒品海洛因4包、毒品安非他命1包、FM2毒品3顆、針筒1支為其所有等節可知（見偵查卷第1頁反面），此情亦據證人田仲凱於警詢時證述：警方見徐偉桓神色緊張且辯稱不知警方在攔查，故詢問其身上是否有攜帶違禁品，過程中，警方見徐偉桓將一個小包包丟棄在路邊圍籬旁，警方詢問徐偉桓該包包內為何物，徐偉桓向警方坦承該包包內有毒品，警方當場查看該包包內發現內有海洛因4包、毒品安非他命1包、FM2毒品3顆、針筒1支，警方當場查扣等語屬實（見偵查卷第11頁反面），是警員於查獲被告上開犯行前，或係因被告行跡可疑而尾隨被告駕駛之車輛，然是時尚無具體事實足認已特定或可得特定犯罪嫌疑人即為本案之被告，質言之，依當時之客觀情況判斷，尚無法特定或可得特定被告即為持有或施用毒品之犯罪嫌疑人。
參以本案係被告丟棄其包包後，被告先向警方坦承包包內之毒品海洛因4包、毒品安非他命1包、FM2毒品3顆、針筒1支後，警方始在被告陪同下打開上開包包而發現上開物品，進而查扣前揭物品，由此亦足認警員在無具體、合理之事實或跡證發覺被告有任何施用毒品、持有毒品之犯行前，被告係自行先坦承於包包內有毒品，故客觀衡之，應認被告是時業已自首其前揭施用、持有毒品之犯行而接受裁判，從而，被告既於警員發覺被告有施用及持有毒品前，先行坦承包包內有毒品而經逮捕後，隨同警員至警局製作筆錄而接受裁判，應認為符合自首之要件。
3.準此以觀，本案係因被告經警方攔查後，丟棄其所有之包包於路邊，被告先坦承包包內之毒品海洛因4包、毒品安非他命1包、FM2毒品3顆、針筒1支後，警方始發現上開物品，進而查扣前揭物品，自應依刑法第62條自首之規定，減輕其刑，並依法先加後減。
三、撤銷原審判決之理由：原審以被告犯施用第一級毒品之犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。
惟查：㈠本案係因被告經警方攔查後，丟棄其所有之包包於路邊，被告先坦承包包內之毒品海洛因4包、毒品安非他命1包、FM2毒品3顆、針筒1支後，警方始發現上開物品，進而查扣之，足認被告係對於未發覺之罪自首而接受裁判，而有刑法第62條自首規定之適用乙情，業據本院說明如前，被告上訴意旨以本案係違法搜索、逮捕及採尿、扣得之物無證據能力等節，固無可採，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告前已因施用毒品經裁定觀察、勒戒及法院判處罪刑之前科紀錄，竟無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，再為本件施用毒品之犯行，應認其戒除毒癮之意志不堅，定力不足，又同時施用第一、二級毒品之犯罪情節，兼衡其犯後坦承犯行之態度，及施用毒品僅戕害己身健康，所幸尚未對社會造成實質危害，暨其上開素行、國中畢業之智識程度、勉持之家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資儆懲。
四、沒收部分：㈠扣案之第一級毒品海洛因4 包（總驗餘淨重共計3.0919公克，即如附表編號一所示之物）、第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.0044公克，即如附表編號二所示之物），均屬本案施用毒品案件查獲之第一級毒品、第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬（因檢驗需要而經取用滅失之部分，不再宣告沒收銷燬，附此敘明）。
至包裝前開海洛因、甲基安非他命之包裝袋4 只、1只，因無從與海洛因、甲基安非他命完全分離，而應與海洛因、甲基安非他命併同沒收銷燬。
㈡又扣案之注射針筒1 支（即如附表編號三所示之物），屬被告所有，且供其犯本件施用毒品犯行所用之物，業經被告於原審審理時陳明在卷，應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條前段、第47條第1項、第62頁、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官翁珮嫻到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 5 月 28 日
刑事第二十五庭審判長法 官 宋松璟
法 官 文家倩
法 官 黃翰義
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴尚君
中 華 民 國 109 年 5 月 29 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。
附表：
編號 扣案物品名稱 數量、重量 所有人 備註 一 白色粉末之海洛因 1 包（淨重2.3973公克，驗餘淨重1.8282公克） 徐偉桓 供其犯本件施用第一級毒品犯行所剩餘之物 白色粉末之海洛因 3 包（總淨重共計1.2659公克，總驗餘淨重共計1.2637公克） 二 白色或透明晶體之甲基安非他命 1 包（淨重0.0064公克，驗餘淨重0.0044公克） 徐偉桓 供其犯本件施用第二級毒品犯行所剩餘之物 三 注射針筒 1 支 徐偉桓 供其犯本件施用第一、二級毒品犯行所用之物
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