臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,3199,20191120,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第3199號
上 訴 人
即 被 告 黃雯雯


上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度審訴字第669號，中華民國108年7月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度毒偵字第8592號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實黃雯雯知悉海洛因、甲基安非他命分別係屬毒品危害防制條例所規範之第一級、第二級毒品，竟分別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為下列行為：㈠於民國107年8月27日某時許，在新北市○○區○○路00巷0號5樓之住處，將海洛因置入針筒後，以注射之方式施用海洛因1次。

㈡於107年8 月27日某時許，在上址住處，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤，吸食其所產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。

嗣經警徵得黃雯雯之同意而採集其尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命之陽性反應。

理 由

一、訊據上訴人即被告黃雯雯就前揭犯罪事實於原審準備程序、審理及本院審理中坦承不諱（原審卷第58、65頁，本院卷第54頁），且經被告同意所採集之尿液，經送驗結果呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、新北市政府警察局海山分局檢體採證同意書、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北107 年9月12日濫用藥物檢驗報告（尿液編號：B0000000）在卷可稽，足徵被告之任意性自白核與事實相符，堪予採信。

本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、被告前因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以94年度毒聲字第232 號裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品傾向，於94年7 月11日釋放出所，並經臺灣士林地方檢察署檢察官以94年度毒偵字第1187號為不起訴處分確定。

復於前揭觀察、勒戒執行完畢後5年內，因施用毒品案件，經原審法院以95年度訴字第2106號判決判處有期徒刑8 月確定，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽（本院卷第28、39頁）。

是被告於觀察、勒戒執行完畢後，既曾於5 年內再犯施用毒品罪，則其所為本件施用毒品犯行，核非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，應予追訴、處罰。

三、論罪： ㈠ 核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品、第二級毒品罪。

被告施用海洛因、甲基安非他命前持有之低度行為，各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡ 被告所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢ 按刑法第47條第1項規定：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。

主要著眼於犯罪行為人前既已受自由刑之執行，自當知所悔改，如執行完畢未久，又再故意犯罪，足見其對於刑罰反應力薄弱，故必須再延長其矯正期間，藉此協助其重返社會，同時亦兼顧防衛的效果。

惟對於刑法第47條第1項規定，若不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，業經司法院釋字第775 號解釋在案。

為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。

至如何能避免發生「罪刑不相當」之情形，自應審酌犯罪行為人之前、後案之犯罪類型、行為態樣是否相同或類似；

前案執行完畢與後案發生之時間相距長短；

前案是故意或過失所犯；

前案執行是入監執行完畢，抑或易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢；

前、後案對於他人生命、身體、財產等法益侵害情形如何等具體個案各種因素，再兼衡後案犯罪之動機、目的、計畫、犯罪行為人之年齡、性格、生長環境、學識、經歷、反省態度等情綜合判斷，以觀其有無特別惡性或對刑罰反應力薄弱而決定是否依累犯規定加重最低本刑（最高法院108年度台非字第176號判決參照）。

查被告前因施用毒品案件，經原審法院以106年度審訴字546號判決判處有期徒刑4月，於106年11月28日易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷可參（本院卷第36、37頁），被告受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑之前開2罪，均為累犯，衡酌被告已因施用毒品罪而經法院判刑並執行，與本案犯罪類型完全相同，甚於前案執行完畢僅1年內旋再犯本案，足見被告對刑罰之反應力薄弱，認被告本案前開犯行均依刑法第47條第1項規定加重其刑，並未悖於罪刑相當原則及比例原則，爰各應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈣ 按刑法第62條所指之「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實並知犯罪人為何人或對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑；

又所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。

經查，本件固係被告同意員警採其尿液送驗，已於前述，惟參酌被告於警詢時即陳稱，員警有在其與男友張萬生前開住處內查獲安非他命吸食器、注射針筒、分裝袋、磅秤及海洛因等物（偵查卷第2頁反面、3頁），被告固稱該等物品均為黃秋明所有，縱認被告所述屬實，然審酌該址為被告及其男友之住處，甚前揭物品有部分更係在被告所使用之房間內遭警查扣；

加以，被告前已有多次施用毒品之前案紀錄，則以該等客觀情狀觀之，員警已具有相當合理之懷疑，認被告涉有施用毒品之犯嫌。

甚者，被告於警詢時除否認其有施用甲基安非他命外，甚辯稱其最後一次施用海洛因係於1 年前即106年7月間云云，自無刑法第62條自首之適用。

四、原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段規定，並審酌被告曾因施用毒品犯行經戒毒處遇及法院判刑，詎仍未能戒除毒癮，漠視法令禁制而犯本罪，顯見其不思悔改，自制力欠佳，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，及犯後已坦承犯行，態度尚佳，兼衡其國中畢業之智識程度、生活狀況、素行、犯罪動機、目的等一切情狀，就施用第一級毒品、第二級毒品分別量處有期徒刑7月、3 月，並就其施用第二級毒品部分諭知易科罰金之折算標準。

核其認事用法俱無違誤，量刑尚屬允當。

又量刑輕重，係屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法。

原審已就被告之量刑刑度詳為審酌如上，其量刑既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，自難認有何不當。

被告上訴請求從輕量刑，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳佳秀到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 11 月 20 日
刑事第二十五庭審判長法 官 宋松璟
法 官 黃翰義
法 官 陳彥年
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官 彭秀玉
中 華 民 國 108 年 11 月 20 日