臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,3201,20191127,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第3201號
上 訴 人
即 被 告 徐偉誠


上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108 年度審訴字第1108號，中華民國108 年8 月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108 年度毒偵字第2237號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。

事 實

一、乙○○基於同時施用第一級毒品及第二級毒品之犯意，於民國108 年2 月25日晚間7 時許，在新北市○○區○○路0 段000 號友人經營之檳榔攤內，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一起捲入香煙點燃吸食煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1 次。

嗣於108 年2 月26日凌晨0 時55分許，在新北市○○區○○路000 巷0 號前，因另案遭通緝而為警員逮補，其同意警員採集其尿液送驗，並於警詢時主動供出上開犯行而自首接受裁判。

其尿液檢驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命、可待因及嗎啡陽性反應。

二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊移請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力

一、被告乙○○上訴意旨以：本件警察機關對被告採集尿液之強制處分措施，係違法發動、違法取得，被告當時所處情況為被迫同意，實不得作為被告不利之證據，並認定有施用第一級毒品之犯行，原警察相關認事用法、手段，顯有違誤，被告認定原警察機關係為違法採證，實已喪失證據效力云云。

二、經查：被告係於108 年2 月26日凌晨0 時55分許，在新北市○○區○○路000 巷0 號7-11前遭盤查，因另案遭通緝而為員警依通緝犯身分逮捕，員警復因被告係從其等懷疑有毒品交易而為監控之土城中華路檳榔攤出來，而懷疑被告是去購買毒品、有施用毒品，而在採尿前的移送路上，被告有承認施用毒品，且帶回分局驗尿時，係先由被告簽署自願採驗同意書，復為採尿乙節，業據證人即查獲員警丙○○於本院審理時證述明確（見本院卷第70至72頁）；

而負責採尿之員警甲○○於本院審理時亦證稱：警政署電腦連線系統查詢結果顯示被告為應採尿的人員，被告當時有同意採尿且有簽署勘察採驗同意書等語（見本院卷第69頁），並有勘察採驗同意書及警詢筆錄在卷可證（見偵卷第16頁、第6 頁背面），堪認被告並未有何遭到員警以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問等不正方式詢問始同意本件採尿之情。

三、又按刑事訴訟法第205條之2 規定，檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之「必要」，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；

有「相當理由」認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之。

此「必要性」或「相當理由」之判斷，須就犯罪嫌疑程度、犯罪態樣、所涉案件之輕重、證據之價值及重要性，如不及時採取，有無立證上困難，以及是否有其他替代方法存在之取得必要性，所採取者是否作為本案證據，暨犯罪嫌疑人或被告不利益之程度等一切情狀，予以綜合權衡；

於執行採證行為時，就採證目的及採證證據之選擇，應符合比例原則，並以侵害最小之手段為之，以兼顧國家刑罰權之實現與個人身體不受侵犯及隱私權之保障（最高法院99年度台上字第40號判決意旨參照）。

查被告前有毒品案件執行之前科，鑑於施用毒品者恆具成癮性，可認有相當理由相信被告仍有繼續再犯施用毒品之犯行，且由於毒品存在體內之時間相當有限，尿液又是施用毒品情事之證據，如未及時採取，證據即有滅失之虞，被告自承係於查獲前一日有施用第一級毒品海洛因犯行，是依案內相關證據資料憑以判斷，亦可認員警有相當理由得對被告進行採尿，故依刑事訴訟法第205條之2 規定，警察採取被告尿液送鑑，自屬有據而有證據能力，被告辯稱本件係警方違法採證，驗尿結果不能作為證據云云，自不足採，本件員警所採尿液自有證據能力。

貳、認定事實所憑證據及理由ㄧ、上揭事實，業據被告乙○○於警詢、偵訊、原審準備程序及審理時均坦承不諱，並有勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司108 年3 月18日濫用藥物檢驗報告等在卷可稽，足認被告上開任意性自白核與事實相符，應堪採信。

二、綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

參、論罪ㄧ、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪，及同條第2項之施用第二級毒品罪。

被告施用海洛因、甲基安非他命前持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

被告同時施用第一級、第二級毒品，係以一行為觸犯2 罪名，為想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。

二、被告前因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑5 月、2 月，應執行有期徒刑6 月確定，於103 年8 月19日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可查，被告於上開案件執行完畢後，5 年以內故意再犯本案最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，依司法院大法官會議釋字第775 號解釋意旨，本院審酌被告前案與本案所犯均為施用毒品犯罪，罪質相同，足見行為人有特別惡性，對於刑罰反應力薄弱，應依刑法第47條第1項之規定，依法加重其刑。

三、按刑法第62條所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；

但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641 號判例意旨參照）。

經查，查獲本案之警員丙○○於本院審理時證稱：當時對被告盤查是因為我們在土城中華路有監控ㄧ個毒品的上游，因為被告是毒品通緝犯，我們怕打草驚蛇，所以我們在被告住家的對面做監控。

而盤查結果沒有發現被告身上有違禁物；

我們原本懷疑被告在土城中華路那邊有做毒品的交易，被告是毒品人口又從那邊出來又是通緝犯的身分，所以才對其做查緝。

我們監控的是毒品的上游，我們懷疑被告是去購買毒品的人，所以我們懷疑其有施用毒品；

被告在採尿之前，我們在移送的路上談過，被告有承認在我們監控的那個點有施用毒品，後來其在製作筆錄的時候也有坦承等語（見本院卷第70至72頁），則員警查獲被告時，原係懷疑被告至監控地點為毒品交易，復因被告為通緝犯而逮捕，然在被告身上並未查獲違禁物，或施用毒品之物，難認已有「確切之根據」可認定被告於查獲時有何施用毒品犯行，僅堪認員警於斯時係單純主觀上懷疑被告有施用毒品，揆諸前揭判例意旨，難認屬「已發覺」之罪。

而被告在移送途中即主動承認其在員警監控地點施用毒品，復於製作警詢筆錄時亦坦承有施用海洛因、甲基安非他命之犯罪（毒偵卷第6 頁反），是被告於其犯罪行為未有偵查權限之機關發覺前，即向警員供述犯罪事實並接受裁判，應合於自首之要件，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定先加後減之。

肆、撤銷原判決之理由及量刑原審因予論罪科刑，固非無見。

惟查，被告符合累犯加重其刑之要件，且被告明知施用毒品在我國屬犯罪行為，於前案施用毒品刑罰執行完畢後，即應主動脫離施用毒品環境或尋求戒癮管道，以避免刑罰再次加身，然猶為之，顯有特別惡性及對刑罰反應力薄弱，而並非單純戕害自身健康，已如前述。

原審未予加重，僅以施用毒品為戕害自身健康，反覆科以重刑無益社會復歸為由，而不予加重，容有未洽。

本件被告上訴意旨以警方違法採尿，尿液無證據能力云云，固無理由，然原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

爰審酌被告前因施用毒品案件接受矯正程序，復曾經法院論罪科刑並執行完畢，竟未能記取教訓，戒除毒癮，無視法令禁制再犯本罪，實屬不該；

惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，犯後復能坦承犯行而態度非劣；

兼衡被告之素行、自陳國中畢業之智識程度、入監前為挖土機司機、與妻及未成年子女同住之家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

伍、被告經合法傳喚，有本院送達證書一份在卷可憑（本院卷第55頁、第57頁），其無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕為一造辯論判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官許智鈞提起公訴，檢察官蔡名堯到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 11 月 27 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 吳勇毅
法 官 呂寧莉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴資旻
中 華 民 國 108 年 11 月 27 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。