臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,3232,20200506,1

臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第3232號
上 訴 人
即 被 告 林國慶



選任辯護人 林詠御法扶律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院108年度訴字第132號，中華民國108年8月13日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署108年度偵字第1462、2229號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於林國慶犯其附表編號四所示之販賣第二級毒品部分，暨有期徒刑定應執行刑部分，均撤銷。

林國慶販賣第二級毒品，處有期徒刑參年拾月。

扣案之LG廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收；

未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

其他上訴駁回。

上開撤銷改判及上訴駁回部分，應執行有期徒刑肆年拾月。

事 實

一、林國慶明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得販賣及持有，為分取第二級毒品甲基安非他命留供己施用，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，持用LG廠牌、門號0000000000號行動電話與張淑芬持有SAMSUNG廠牌、門號000000000號行動電話聯絡，分別為下列行為：㈠林國慶於民國108年1月3日晚上9時48分許後某時許，以上開門號0000000000號行動電話與張淑芬（所涉幫助施用第二級毒品罪部分業經原審論處罪刑確定）持有之門號000000000號行動電話聯繫後，即自斯時起至同日晚上10時15分許止期間，在其位在宜蘭縣○○鄉○○路○段000巷00號住處，以新臺幣（下同）1,000元之價格，販售實際數量不詳，大約0.3公克之甲基安非他命1小包予張淑芬，張淑芬則當場支付1,000元予林國慶，並於同日晚上10時15分許，在宜蘭縣○○鄉○○路0巷巷口處，將所購得之前開甲基安非他命1小包交付予盧鈺憓，並收取其先行墊付之毒品價金1,000元。

嗣盧鈺憓施用甲基安非他命後，認毒品數量不足，遂於同年1月19日某時許，以其持用門號0000000000號行動電話撥打張淑芬所持用之上開門號0000000000號行動電話，要求張淑芬向販毒者反應毒品數量不足需補足，張淑芬向林國慶反應此情後，林國慶即於同日某時，在位在宜蘭縣○○鄉○○路○段000號之上將財檳榔攤，再交付實際數量不詳之甲基安非他命毒品1小包予張淑芬，張淑芬取得該甲基安非他命1小包後，旋於同日晚上11時多許至翌（20）日深夜0時許，在上開檳榔攤，將該甲基安非他命1小包交付予盧鈺憓。

㈡林國慶於108年1月23日晚上6時36分許，以上開門號0000000000號行動電話與張淑芬（所涉幫助施用第二級毒品罪部分業經原審論處罪刑確定）持有之門號000000000號行動電話聯繫後，於同日晚上7時51分許後某時許，在林國慶上開住處，以1萬元之價格，販售實際數量不詳，共計大約4公克之甲基安非他命4小包予張淑芬，張淑芬則當場支付1萬元予林國慶，並旋即在上開檳榔攤，將所購得之甲基安非他命4小包交付予盧鈺憓。

嗣盧鈺憓在上開檳榔攤內當場施用甫購得之甲基安他命後，認該批毒品品質不佳，遂要求張淑芬前往換貨，張淑芬即於當日某時許，前往前開林國慶住處，將前開購得其中實際數量不詳，共計大約3公克之甲基安非他命3包退還予林國慶。

㈢林國慶於108年2月1日晚上6時10分許，以上開門號0000000000號行動電話與張淑芬（所涉幫助施用第二級毒品罪部分業經原審論處罪刑確定）持有之門號000000000號行動電話聯繫後，於同日晚上某時許，在上開檳榔攤，以1,000元之價格，販售實際數量不詳，大約0.3公克之甲基安非他命1小包予張淑芬，張淑芬則當場支付1,000元予林國慶。

嗣經警持臺灣宜蘭地方法院（下稱宜蘭地院）法官核發之通訊監察書對張淑芬持用之前開行動電話門號000000000號實施通訊監察，並於108年3月7日持同上法院法官核發之搜索票，前往林國慶上開住處實施搜索，扣得其上開LG廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），始循線查獲上情。

二、案經宜蘭縣政府警察局三星分局（下稱三星分局）報請臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面：

一、按被告於第二審經合法傳喚無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文，此係因被告已於第一審程序到庭陳述，並針對事實及法律為辯論，應認已相當程度保障被告到庭行使訴訟權，如被告於第二審經合法傳喚無正當之理由不到庭，為避免訴訟程序延宕，期能符合訴訟經濟之要求，並兼顧被告訴訟權之保障，除被告於上訴書狀內已為與第一審不同之陳述外，應解為被告係放棄在第二審程序中為與第一審相異之主張，而默示同意於第二審程序中，逕引用其在第一審所為相同之事實及法律主張。

從而，針對被告以外之人於審判外之陳述，倘被告於第一審程序中已依刑事訴訟法第159條之5規定，為同意或經認定為默示同意作為證據，嗣被告於第二審經合法傳喚不到庭，並經法院依法逕行判決，揆諸前揭說明，自應認被告於第二審程序中，就前開審判外之陳述，仍採取與第一審相同之同意或默示同意。

次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

查，本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；

而檢察官、上訴人即被告林國慶（下稱被告）之辯護人對本院準備程序期日提示之卷證，均不爭執其等證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，而被告於原審均不爭執其等證據能力，復於上訴理由狀內僅爭執其係轉讓第二級毒品，並非販賣第二級毒品甲基安非他命予張淑芬及原審量刑過重，再於本院審判時經合法傳喚無正當理由未到庭，而未對證據能力聲明異議，經本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。

二、至於非供述證據部分，檢察官、被告之辯護人於本院均不爭執其等證據能力，被告於原審亦不爭執其等證據能力，復均查無違反法定程序取得或其他不得作為證據之情形，且經本院於審理期日提示予檢察官、被告之辯護人而為合法調查，應認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告經合法傳喚未到庭陳述，惟上揭事實，業據其於偵查及原審坦承不諱（見第1462號偵卷第183頁反面、184頁、聲羈卷第13頁正反面、原審卷第77頁反面至80、114頁反面、115、116、117頁反面、118頁），核與證人即同案被告張淑芬於警詢、偵查及原審證述情節情節大致相符（見第1462號偵卷第48至50、52至54、126至129、175頁反面、176頁、聲羈卷第11頁正反面、原審卷第17頁反面至18頁反面、44頁反面至第46、115、116頁正反面），復經證人盧鈺憓於警詢及偵查中證述屬實（見第1462號偵卷第78至82、84、87至89、140、145頁正反面），並有宜蘭地院108年聲搜字第94號搜索票、三星分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、通訊監察譯文、通聯查詢紀錄及宜蘭地院108年聲監字第3號、108年度聲監續字第43號通訊監察書（含電話附表）等件在卷可稽（見第1462號偵卷第15至18、25至29頁反面、58至62頁、第2229號偵卷第87、104至127頁、原審卷第72頁），且有被告持用上開LG廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）扣案可佐，應堪認定。

㈡被告之辯護人雖曾於刑事上訴理由狀中為被告辯稱：本案係張淑芬央求被告幫忙調貨，被告事實上只是居於協助調貨，一起合資購買之腳色，應僅構成轉讓第二級毒品罪，而非販賣第二級毒品罪云云。

查，張淑芬於108年1月3日晚上10時許、同年月19日晚上11時52分許，先後向盧鈺憓表示「他（按即被告）就說那不是他的，他不能做主」、「我叫他（按即被告）去調了」等語等情，固有前引通訊監察譯文附卷可參。

惟按販毒之人，主觀上必有營利之意圖，又毒品交易亦不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故販毒者與買方議妥交易並取得價金後，始轉而向上手取得毒品交付買方，不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，販毒者既有營利意圖，非可與無營利意圖，而單純為便利施用之人，僅代為購買毒品或合資等幫助施用之情形等同視之。

前者與後者係不同之犯罪事實，其行為之實質意義及法律上之評價，亦屬有別，而其間之差別，主要即在於營利意圖之有無。

至於販毒者意圖營利所欲謀取之利益，不限於係價差或量差，其利益之多寡及實際上是否已經獲利，亦非所問。

然販賣毒品之人，倘於陳述合資購買或為人代購之過程中，同時承認其有藉出面購買、代購之機會，從中謀取其個人利益之意圖，而就主觀上牟利之意圖及客觀上交付毒品、收取價款等販賣毒品罪之主要部分為肯定之供述者，仍屬已對販賣毒品之犯行為自白（最高法院107年度台上字第922號判決意旨可參）；

次按販賣毒品屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且甲基安非他命並無公定價格，並可任意分裝或增減其份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

因之販賣利得，除經被告坦承，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究其原委。

然按一般民眾之普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏之理，而平添為警查獲之可能。

從而，除確有反證足資認定係基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。

查被告為智識正常之人，對於甲基安非他命交易向為檢警機關嚴予取締之犯罪當知悉甚稔，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之極大風險為之，且被告於原審自承：伊幫張淑芬拿毒品是在幫朋友，並沒有賺錢，拿回毒品後，張淑芬會分一些給伊施用等語明確（見原審卷第77頁反面至78頁反面），則被告藉出面購買、代購之機會，而得以分得些許毒品施用，顯有從中謀取其個人利益之意圖。

是以，被告主觀上確具有販賣甲基安非他命以營利之意圖，應堪認定。

被告之辯護人前開所辯，顯為事後卸責之詞，不足採信。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行均堪予認定，應均予依法論科。

二、論罪：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得販賣及持有。

核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

㈡被告各次販賣第二級毒品甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，分別為其各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈢被告所犯前揭3次販賣第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

依該規定旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；

故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。

是該條項減刑規定之適用，係指偵查及審判中均有自白而言。

而所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。

查被告於偵查及法院審理中均自白上開犯罪（見第1462號偵卷第183頁反面、184頁、聲羈卷第13頁正反面、原審卷第77頁反面至78頁反面、115、117頁反面、118頁）應均依上開規定減輕其刑。

㈤次按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，須犯罪有其特殊之原因、環境與情狀，參以刑法第57條所列10款事項等一切情狀後，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

又所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕事由者，則指適用該法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。

查甲基安非他命屬於第二級毒品，一旦成癮即難以根除，並易對其個人、家庭甚至社會秩序造成負面影響，而應嚴予禁絕，被告行為時業已成年，依其智識程度及社會經驗，要難諉為不知，其縱非以此為業之藥頭，或中、大盤毒梟，然竟多次恣意販賣甲基安非他命予張淑芬，仍屬不該，且難認有何足以引起一般同情之特殊原因、環境與情狀，尚無如宣告法定最低度刑（經均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕後為有期徒刑3年6月），猶嫌過重，而情堪憫恕之情形，自無刑法第59條之適用餘地。

從而，被告及辯護人請求均再依刑法第59條遞減其刑云云，尚無可採。

三、撤銷改判（即原判決附表編號4部分）之理由：㈠原審認被告上開事實欄一之㈡所示販賣第二級毒品犯行（即原判決附表編號4部分），罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查，被告前於偵查時對其所犯上開事實欄一之㈡所示販賣第二級毒品之犯罪事實主要部分均為肯定供述，業經本院認定如前，被告所為顯已該當毒品危害防制條例第17條第2項之規定，自應依該條項之規定減輕其刑，原判決就此部分未察，未依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，容有未洽，則被告執詞提起上訴，指摘原判決此部分未減刑為不當，為有理由，自應由本院將該部分及定應執行刑部分均予以撤銷改判。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思戮力上進，循正當途徑獲致財物，無視政府反毒政策及嚴格查禁，明知甲基安非他命足以戕害人體身心健康，助長社會不良風氣，竟為圖非法獲利，恣意販賣甲基安非他命予他人以營利，非但助長毒品蔓延，戕害他人身心健康，亦破壞社會治安，應予非難，兼衡其於警詢及原審自承智識程度為國中畢業、家庭經濟狀況為勉持、於原審自承從事油漆工作、家中有父親，其與伯母同住之生活狀況（見見第1462號偵卷第5頁、原審卷第116頁反面），暨其素行、犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。

㈢沒收：⒈按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

查扣案之LG廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係供被告犯上開事實一、㈡所示販賣第二級毒品罪所用之物，且屬被告所持用，業據被告於原審陳明在卷（見原審卷第77頁反面、78、112頁），自應依上開規定宣告沒收。

⒉按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。

本案被告犯上開事實欄一之㈡所示販賣第二級毒品罪之犯罪所得為1萬元，業經本院認定如前，爰依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

四、上訴駁回（即原判決附表編號3、5部分）之理由：㈠原審經審理結果，認被告所犯上開事實欄一之㈠、㈢所示販賣第二級毒品罪（即原判決附表編號3、5部分），事證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第38條之1第1項、第3項，並以行為人之責任為基礎，審酌被告前有違反藥事法、竊盜之犯罪科刑紀錄，前並有販賣毒品案件仍繫屬於法院審理中，素行難認良好，猶無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，竟意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命藉以牟利，助長毒品蔓延，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，所為均殊值非難，考量被告各次販賣第二級毒品之數量及獲取之利益，兼衡被告於偵查中（原審羈押訊問）及原審坦承犯行之犯後態度，暨斟酌被告國中畢業之智識程度，從事油漆工、家中有父親、與伯母同住、經濟狀況勉持之生活狀況等一切情狀，分別就被告所犯上開事實欄一之㈠、㈢所示販賣第二級毒品罪，各判處有期徒刑3年8月；

另就沒收部分說明扣案之上開LG廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）及未扣案之犯罪所得1,000元、1,000元分別諭知沒收、追徵價額及其法律依據，經核其認事、用法並無違法或不當，量刑亦稱妥適。

㈡被告上訴意旨略以：原判決量刑實屬過重，請撤銷原判決，並依刑法第57條、第59條規定從輕量刑云云。

惟按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。

苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。

查被告前開販賣甲基安非他命予張淑芬之犯行，並無刑法第59條之適用餘地，業如前述，且原審於量刑時已詳予審酌刑法第57條各款及前開所列情狀，予以綜合考量，就被告所犯2次販賣第二級毒品各僅判處有期徒刑3年8月，實屬從低度量刑。

就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，難遽謂原判決就此部分之量刑有何不當，縱與被告主觀上之期待有所落差，仍難指其量刑有何不當或違法。

是被告就原判決上開部分上訴請求依刑法第59條規定減刑，及從輕量刑云云，為無理由，應予駁回。

五、被告上開撤銷改判（即上開事實欄一之㈡所示販賣第二級毒品罪）及上訴駁回（即上開事實欄一之㈠、㈢所示販賣第二級毒品罪）部分，衡酌其所犯上開3罪，係於1個月內所犯，犯罪時間尚屬集中，均為毒品類型犯罪，罪名、態樣、手段、所侵害法益均屬相同，3罪間之責任非難重複程度甚高等情，而為整體非難評價後，併依刑法第51條第5款規定定其應執行刑如主文第4項所示，以資懲儆。

六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第38條之1第1項前段、第3項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官江佩蓉提起公訴，經檢察官何明楨到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 6 日
刑事第十一庭 審判長法 官 楊力進
法 官 許文章
法 官 雷淑雯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林立柏
中 華 民 國 109 年 5 月 11 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。