臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,3254,20191128,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第3254號
上 訴 人
即 被 告 楊順傑


上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院108 年度訴字第447 號，中華民國108 年8 月12日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署108 年度毒偵字第1108號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、楊順傑前因施用毒品經觀察、勒戒，執行完畢後，5 年內又因施用毒品案件，經法院論罪科刑在案。

詎未戒除毒癮，仍基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國108 年3 月10日下午5 時許，在基隆市廟口附近某電子遊藝場內，以將海洛因摻水置入針筒內注射之方式，施用海洛因1 次。

嗣於108年3 月12日下午5 時37分許，經警通知採集尿液送驗，呈海洛因陽性反應，而悉上情。

二、案經基隆市警察局第一分局報請臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又檢察官於本院審理時同意作為證據（本院卷第114 頁），而被告楊順傑於原審審理時同意作為證據（原審卷第104 頁），其於本院審理時經合法傳喚無正當理由不到庭，應認無相異之主張，復經審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋及第159條之5 規定，認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實之證據及理由：上揭事實，業據被告於檢察事務官詢問及原審審理時坦承不諱（臺灣基隆地方檢察署108 年度毒偵字第1108號偵查卷宗【下稱偵卷】第99至101 頁、原審卷第104 、110 頁），並有基隆市警察局第一分局採驗尿液通知書、勘察採證同意書各1 件附卷可資佐證（偵卷第13、15頁）。

且被告為警採集之尿液，經以酵素免疫分析法檢驗，及氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，於海洛因之代謝物呈陽性反應（檢體編號Z000000000000 ），有列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1件在卷足稽（偵卷第17、19頁），俱徵被告前揭任意性自白與事實相符，堪信為真實。

綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

二、論罪：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

㈡被告因施用海洛因而持有第一級毒品海洛因之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢被告前因毒品危害防制條例案件，分別經臺灣基隆地方法院以103 年度基簡字第6 號、103 年度訴字第148 號判處有期徒刑4 月、有期徒刑1 年確定，並經同法院以103 年度聲字第760 號裁定應執行有期徒刑1 年2 月確定，與另案應執行有期徒刑3 年接續執行，於106 年3 月17日假釋付保護管束，復經撤銷假釋，殘刑9 月30日於107 年10月3 日執行完畢，有本院被告前案紀錄表可參，其於徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。

惟108 年2 月22日公布之司法院釋字第775 號解釋意旨以：累犯加重本刑之規定不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，於有關機關依本解釋意旨修法前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。

審酌被告前述有期徒刑執行完畢之案件，固均為與本件類同之施用毒品犯行，惟施用毒品行為原即具有高度之成癮性，施用者於身、心各方面均對毒品產生依賴性，難以戒除，且被告前次施用毒品經法院論罪科刑係在103年間，於本案復係因為毒品列管人口，經警通知採尿，於指定時間前，即自願隨巡邏警員返回警局配合採尿，綜核上情，尚乏堅強之理由認被告確具有特別之惡性，或對於有期徒刑之刑罰反應力薄弱之情，將被告先前施用毒品之次數、頻率納入量刑因素考量，即足以評價其對於刑罰之反應力，尚無特別加重法定刑之必要，揆諸司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，爰不依刑法第47條第1項規定加重其刑。

三、維持原判決之理由：㈠原審以被告施用第一級毒品罪證明確，予以論罪科刑，適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項規定，審酌被告接受觀察、勒戒之處遇措施後，自92年起仍不斷因施用毒品案件入監服刑，出監後復更犯施用毒品案件而再次入監，至最後執行完畢日期107 年10月3 日前，均未曾自主戒斷毒品，顯無戒毒之決心，惟考量被告所為僅戕害個人健康，而未侵害他人法益，且海洛因屬中樞神經抑制劑，雖具有高度成癮性，然施用後對於他人較無侵略性，犯罪所生之危害並非重大，兼衡被告自述為高中肄業、從事土水工作月薪新臺幣（下同）29000 元至39000 元之智識程度及生活狀況（原審卷第109 頁），暨其坦承犯行之犯後態度及無法抗拒誘惑之犯罪動機等一切情狀，量處有期徒刑8 月。

核其認事用法俱無不合，量刑亦屬妥適。

㈡被告上訴意旨略以：伊為家中唯一經濟來源，父親中風，母親年邁，倘入監服刑，家庭將陷入困頓，伊於原審即已坦承犯行，竟未獲減刑，爰請求撤銷原判決，從輕量刑。

惟按量刑輕重係屬事實審法院得自由裁量之職權，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，量刑時苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。

原審量刑時，已斟酌被告施用毒品之犯罪情節、所生危害及犯後坦承犯行之態度等刑法第57條各款所列情狀，核無逾越職權、違反比例原則等不當或違法之處。

從而，被告以其自白犯罪、家中尚有父母賴其照料等詞，指摘原審量刑過重，為無理由，應予駁回。

四、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官唐道發提起公訴，由檢察官施清火到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 11 月 28 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 劉兆菊
法 官 廖怡貞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉芷含
中 華 民 國 108 年 11 月 28 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。