臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,3276,20191127,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第3276號
上 訴 人
即 被 告 甲○○




選任辯護人 陳炎琪律師(法扶律師)
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴字第432號，中華民國108年8月21日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第23822號、第31233號、108年度偵字第3174號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝部分撤銷。

甲○○非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑叄年壹月，併科罰金新臺幣柒萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表編號1、2、6所示之物均沒收。

其他上訴駁回。

事 實

一、甲○○於民國 107年4月18日晚間7時30分許，在新北市○○區○○○街00號統一超商前，因友人侯沁潔於排隊結帳時與後方顧客陳翊彰起口角爭執，竟基於傷害之犯意，徒手朝陳翊彰眼睛及身體部位毆打，致陳翊彰受有左眼週圍鈍傷瘀青腫脹（64公分）、右肘擦傷（43公分）、右腕擦傷（11公分）、右小指擦傷（11公分）、右膝擦傷(32公分）、左膝擦傷（44公分）之傷害。

二、甲○○知悉含雙基發射成分之火藥屬槍砲彈藥刀械管制條例第13條第1項所稱彈藥之主要組成零件，連同可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、子彈，均屬同條例所管制之違禁物，未經許可均不得非法持有，竟基於持有具有殺傷力之改造手槍、子彈及彈藥主要組成零件之犯意，於107年5月27日晚間10時許前不久，自某姓名年籍不詳之成年人處，取得如附表所示具有殺傷力之改造手槍1 枝、具殺傷力之子彈12顆及屬於彈藥主要組成零件之火藥1包，放置於所駕駛車牌號碼000-00 號計程車後車廂內，而非法持有之。

甲○○於107年5月27日晚間10時許，駕駛該計程車，因嚴重爆胎而將車輛隨意停放在新北市○○區○○路0段與○○街路口(下稱○○路與○○街口）靠近車水馬龍之處，隨步行至新北市○○區○○路0段000巷 0號之親友住處。

嗣巡邏員警於同日晚間11時許行經該處，見該車仍持續違停並阻礙交通，且車門未鎖、鑰匙未拔、排檔處於 D檔位置等情，打開車門檢視，在車內發現甲○○之證件及疑似毒品殘渣袋之物，進而懷疑有犯罪情事，而打開後車廂檢查，扣得如附表所示之物。

三、甲○○與乙○○前為同居關係，並育有一女丙○○（姓名年籍詳卷），為家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員，甲○○明知前因對乙○○及丙○○有家庭暴力行為，經原審於106年10月30日核發106年度家護字第1538號民事通常保護令，命甲○○不得對乙○○、丙○○實施身體或精神上不法侵害及騷擾之聯絡行為，保護令有效期間為 2年，甲○○並對該保護令提出抗告遭駁回確定。

甲○○於107年10月5日清晨5時55分許(監視器畫面時間較正確時間快），在新北市○○區乙○○住處前（地址詳卷），因不滿欲探視丙○○遭拒絕，竟基於違反保護令、恐嚇及毀損之犯意，接續用力拍打、腳踹乙○○住處紗門，並對乙○○恫稱：「（台語）幹妳娘機掰咧，妳家如果沒死人，恁爸輸妳啦」（起訴書誤載為「一定會讓妳家死人，不信試看看」）等語，以此加害生命、身體之事恫嚇乙○○，使乙○○心生畏懼，致生危害於安全，甲○○又接續將乙○○所有停放於門口之車牌號碼000-0000號普通重型機車踹倒，致該機車面板、左側蓋、左拉桿損壞，足以生損害於乙○○，而以上開恐嚇及毀損之方式接續對乙○○為精神上不法侵害，違反前揭保護令。

四、案經陳翊彰訴由新北市政府警察局林口分局報請、新北市政府警察局海山分局報告、乙○○訴由新北市政府警察局三峽分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：

一、上訴人即被告甲○○（下稱被告）之辯護人於原審審理時爭執事實欄二所示警方搜索計程車後車廂之程序不合法，因此扣得如附表所示槍、彈及衍生之扣押物品目錄表等文書資料均無證據能力，並辯稱：警察職權行使法第8條規定，如有事實足認交通工具之駕駛人有犯罪之虞時，得檢查交通工具，然僅限於目視檢查，警方打開後車廂已形同搜索，故本件為違法搜索等語。

被告及辯護人對於其他證據資料之證據能力，則不予爭執（見原審卷第69、84、85頁），又被告於本院審理時，就事實欄二所示非法持有有殺傷力之槍彈等物，已認罪，辯護人亦稱對證據能力均不爭執(見本院卷第167至169、171頁），然物證是否違法取得，並不適用傳聞法則，是關於上開扣押物是否為從事犯罪調查之公務員違法取得乙節，本院認警察打開上開計程車後車廂，查獲本案槍、彈，為違法搜索，然經權衡後，認扣案槍、彈及衍生證據仍有證據能力，理由分述如下：

(一)警員打開計程車之後車廂，找到如附表所示槍、彈、火藥，並予以扣押為違法搜索。

被告於107年5月27日晚間10時許，駕駛該計程車，因嚴重爆胎而將車輛停放在○○路與○○街口，隨離去現場。

嗣巡邏員警蘇堃彰於同日晚間11時許行經該處，見該車從晚間10時許持續違停而阻礙交通，警員蘇堃彰從車窗以手電筒檢視車內情形，發現車門未鎖、鑰匙未拔且排檔桿處於 D檔位置，該車處於隨時可能暴衝之狀態，警員蘇堃彰為將排檔調至停止狀態之 P檔，遂打開車門，在車內發現被告之證件及疑似毒品殘渣袋之物，進而懷疑該車有犯罪情事，便打開後車廂，在後車廂旅行袋中看到用襪子包覆的物品，取出後發現是槍枝，並在旁邊鐵盒內發現槍管、子彈、火藥，而當場扣押等節，業據證人即本案查獲警員蘇堃彰於原審審理中證述甚詳（見原審卷第158至160頁），則警員打開計程車後車廂，自後車廂內旅行袋內取出襪子包覆之物品，已達到物理上翻找之「搜索」程度，而警察職權行使法第8條第2項之「檢查交通工具」，依同條第1項之文意解釋，應僅止目視檢查，是警方搜索計程車後車廂之舉，已逾越警察職權行使法之授權範圍，而警方搜索當時，被告並不在場，自無可能符合附帶及同意搜索要件，亦未依刑事訴訟法第131條第2項報請檢察官行逕行搜索，亦未依同條第3項後段規定於執行後3日內報告該管檢察署檢察官及法院准許，是以，警員上開搜索本案槍、彈等物之舉，應屬違法搜索。

(二)警員違法搜索而扣押如附表所示槍、彈、火藥，依刑事訴訟法第158條之4規定予以權衡後，認上開扣押物及洐生證據均有證據能力，說明如下：⒈警員進入上開計程車內之初，主觀目的並非在蒐集犯罪證據，而是為了排除交通危害。

①法律規定：警察對於已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工具得要求駕駛人或乘客出示相關證件或查證其身分，有事實足認其有犯罪之虞者，並得檢查交通工具。

警察為制止或排除現行危害公共安全、公共秩序或個人生命、身體、自由、名譽或財產之行為或事實狀況，得行使本法規定之職權或採取其他必要之措施。

警察職權行使法第8條、第28條分別定有明文。

②上開計程車違規停放在路口處，明顯有妨害交通，且該車手排檔處於發動之D檔情形，此有警員現場蒐證照片4張在卷可佐（見偵字第23822 號卷第49、50頁，採用打印之頁數），該計程車客觀上隨時可能往前行駛而不受控制，有造成道路上交通危險之高度可能性，則警員蘇堃彰為排除交通之危害，自得依警察職權行使法第8條、第28條之規定，進入車內將該車排檔回復為停止狀態。

是警方並非為了蒐集犯罪證據，而刻意進入車內違法搜索。

⒉警員合法進入計程車內後，偶然目視發現車內有疑似毒品殘渣袋，有相當理由可認車內存在犯罪證據，若依法定程序聲請搜索，必然會發現槍、彈等物。

①警員蘇堃彰進入該車內後，在駕駛座附近發現疑似毒品之殘渣袋，而該車其中一車輪呈現誇張之爆裂外觀，有蒐證照片4張在可證（見偵字第23822號卷第49至51頁），警員蘇堃彰因而懷疑車內有犯罪之證據，始對上開車輛後車廂進行搜索，業據證人蘇堃彰證述如前，則本案員警搜索違背法定程序之程度，尚非重大，主觀上亦非惡意，且非毫無依據即擅行搜索。

②再者，警員蘇堃彰既然發現車內有疑似毒品之殘渣袋，則客觀上已有相當理由可認該車內存有毒品犯罪之證據，若依法聲請搜索票，必能發現放置於後車廂內之槍、彈，因此若逕予排除搜索扣得槍、彈之證據能力，對於日後防止違法偵查實質助益不大。

⒊該計程車為被告任意違規停放在路口，且鑰匙仍插在電門處，搜索該車對於被告隱私權侵害較低，扣得之槍、彈等物證對被告訴訟權益影響亦非重大。

①被告任意將計程車停放在車水馬龍之路口，對於交通產生妨害，鑰匙在汽車電門上，車門未上鎖，有蒐證照片 3張在卷可證(見偵字第23822號卷第49、50頁），亦據證人蘇堃彰於原審審理中證述在案（見原審卷第158、159頁），可認被告對於該計程車主觀上隱私期待甚低，客觀上也沒有採取將車輛妥善停好、上鎖等利用相當環境或採取適當方式保護車內隱私之方式（如果被告依法令停放計程車，警方根本就不會檢查該計程車），可認被告對於任意棄置之計程車車內隱私期待甚低，警員蘇堃彰對後車廂為搜索，所侵害被告隱私權程度較小。

②再衡諸違法搜索所扣押者為非供述證據，具有不可變性，復實施搜索地點乃位於路口之馬路上，屬不特定人均可任意行走之公共場所，警方在合法執行行政勤務下進入車內排除交通危害，偶然發現疑似毒品之殘渣袋，進而為搜索，被告顯無受警察栽陷嫁禍之可能，堪認該等違法取得之證據，對被告訴訟上防禦並無重大之不利益，且被告之權益亦未因上揭違法搜索、扣押取證而受何顯著之侵害，使用該等證據當不致加深或擴大被告之損害。

⒋依比例原則就被告基本人權之保障及公共利益之均衡維護加以權衡，應認為扣案槍彈等物有證據能力。

本件扣案如附表所示具有殺傷力之槍、彈及火藥，對於國家、社會之危害程度較大，且上開扣案物係證明被告所犯非法持有槍枝、子彈、彈藥主要組成零件罪所不可或缺之證據，審酌本案警員違法搜索之手段及執行情形，尚未逾手段與目的之相當性，對被告隱私侵害較小、影響被告訴訟權程度不大，相較於民眾對於政府防制黑槍流竄有較高之社會期待及社會治安需求，基於比例原則及法益權衡原則，本案扣案槍彈等物作為證據使用，為公共利益之均衡維護所必需，是扣案之手槍、子彈、火藥及所衍生之扣押物品目錄表、鑑定報告等文書證據，均應認有證據能力，而得採為本案之證據。

辯護人於原審爭執扣案之槍、彈等物為違法搜索，連同衍生文書資料均無證據能力等語，並無可採。

二、除前所述，本案所引用之供述證據，檢察官、被告及辯護人均未爭執各該證據之證據能力，本院審酌該等供述證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，與待證事實均具有關聯，以之作為證據應屬適當，且檢察官、被告及辯護人迄至言詞辯論終結前亦未就證據能力部分聲明異議。

又本案所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是後述所引用之供述及非供述證據均有證據能力，先予敘明。

貳、認定事實欄一所示傷害之證據及理由：訊據被告於偵查及原審、本院審理中對於事實欄一所示傷害告訴人陳翊彰之事實，均自白犯罪(見偵字第31233號卷第88頁，原審卷第64、177頁，本院卷第167頁），此外有證人即告訴人陳翊彰於警詢、偵查中證稱遭被告無端毆打致受有事實欄一所載傷勢之情（見偵字第31233號卷第9至13、47頁）。

又證人侯沁潔於警詢中證稱被告與告訴人陳翊彰打起來之情節(見偵字第31233號卷第17頁），復有衛生福利部臺北醫院107年4月18日出具之診斷證明書1 份記載告訴人陳翊彰受有如事實欄一所載之傷勢可佐(見偵字第31233號卷第35頁），足認被告此部分之任意性自白與事實相符。

被告此部分傷害犯行可以認定，應依法論科。

至被告於原審雖一度辯稱是與告訴人陳翊彰互毆，然此為證人陳翊彰所否認，證人陳翊彰於警詢中證稱：因為排隊結帳事情，被告同行友人侯沁潔辱罵我，而發生口角，我走出便利商店門口，被告突然朝我走過來，不問事情原委，就動手打我，我本能把被告推開等語(見偵字第31233號卷第10頁），尚難據此認定告訴人陳翊彰有與被告發生互毆情事，又縱有互毆之互相報復行為，亦僅屬被告犯罪動機之量刑審酌範疇，無法成為被告無罪之理由，是被告此部分辯解，即非可取。

參、認定事實欄二所載之非法持有槍砲部分之證據及理由：

一、被告於本院審理時就此部分已為認罪表示(見本院卷第167至169頁)，又被告於上開事實欄二時、地，駕駛計程車停放在上開路邊，遭警員在該計程車之後車廂扣得如附表所示槍、彈及火藥等物，經鑑定後槍枝及子彈均具有殺傷力，火藥則為彈藥主要組成零件等節，此為被告於原審及本院審理中均不爭執(見原審卷第61至63、70、175頁，本院卷第167至169頁），並為證人蘇堃彰於原審審理中證述甚詳（見原審卷第158至160頁），且有如附表所示之物扣案可憑，並有如附表「鑑定結果及依據」欄所示之鑑定文書可資佐證（卷證頁數詳如附表所載），另有現場蒐證照片16張、新北市政府警察局海山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份在卷可佐(見偵字第23822 號卷第23至31、49至56頁），此部分事實可以認定。

二、又查，原車主汪江海早於本案被查獲前之107年1月21日起，因病住院中，由女兒汪育婕於同年5月8日以新臺幣 3萬元將本案計程車賣給被告，且約定被告需於 1個月內辦理車籍過戶登記，汪育婕與被告交車時，已針對該車後車廂內之汽車接電器、義交雨衣、三角架、衛生紙、半透明整理箱（即被告所稱白色塑膠置物箱）等物品進行清點，當時車內並無本案扣案之槍、彈及火藥，及原車主汪江海於107年6月19日因病辭世等情，業據證人汪育婕於偵查及原審審理中證述甚詳（見偵字第23822號卷第157頁，原審卷第164至168頁），且有該車輛買賣讓渡書、長庚醫院107年6月19日出具之汪江海診斷證明書1份在卷可佐(見偵字第23822號卷第67、169頁），參見證人汪育婕既能清楚陳述計程車點交予被告時，後車廂內「物品內容」之情形，顯見其證稱交車給被告時，有對車內物品為清點乙節，應屬可信。

審之原車主汪江海於案發時年近70歲，先前並無前科，此為證人蘇堃彰於原審審理中證述在卷(見原審卷第158頁），上情與一般擁槍自重之犯罪份子特徵不符，且對照目前改造槍枝於黑市動輒數萬元之行情，原車主或其女兒實不可能以 3萬元之價格賣計程車給被告，又把槍、彈及火藥遺留在車內之動機。

再，本案槍、彈及火藥是放置在該車後車廂內之旅行袋中遭警員取出，此為證人蘇堃彰於原審審理中證述在卷(見原審卷第159頁），且有蒐證照片4張在卷可憑（見偵字第23822號卷第52、53頁），並非放在原車主所有之前開塑膠箱內，則被告購得該計程車後，有無檢查原本後車廂內之白色塑膠箱內含物品，即與本案警方發現槍、彈及火藥之旅行袋位置無關。

而可以排除原車主將槍、彈及火藥藏在後車廂塑膠整理箱內之可能性，是被告及辯護人於原審辯稱扣案槍彈可能在被告取得計程車時，就存在車內等語，實無可採，而以被告於本院所為認罪陳述為可採。

三、又綜核警員發見該車並查獲槍、彈等物之過程，及被告為警循線查悉其所在時所呈現之精神狀況及反應，亦可判斷本案扣押之槍、彈及火藥為被告所持有。

查：

(一)證人蘇堃彰於原審審理中證稱：我為了把計程車的排檔調成停止狀態而進入車內，發現副駕駛座散落很多信件，扶手處有放手機還有被告的身份證，繼續發現駕駛座腳踏墊有1 包夾鍊袋，裡面有一點結晶狀，研判是甲基安非他命殘渣袋，我懷疑這輛車有涉及刑案的情形，也擔心與近日發生的刑案有關，就打開後車廂，發現後車廂有一個旅行袋還有一些個人衣物，旅行袋拉鍊也沒拉上，手電筒照射進旅行袋看到有一些四色牌、骰子等賭博器具，還有看到1 個襪子包著三角形的東西，我就拿起來看，摸起來觸感很像是槍，拿出來看之後的確是槍枝（不含槍管），旁邊有1 個鐵盒上，打開發現裡面有槍管（組合成本案具殺傷力之槍枝）、子彈、火藥，便當場扣押，車輛部分我們持續聯絡所有人，而副駕駛座旁信件的地址，記載是○○路0段000巷，就在計程車斜前方200 公尺處，我想說被告是否住在該處，就去該址訪查，被告的哥哥楊世崇來開門，我們說明在附近發現1 台可疑車輛，裡面有不法物品，必須找被告問清楚，楊世崇才說被告剛確實走路回來，並帶我們進去找被告，我發現被告在床上睡覺，將被告叫醒後，問被告是否有開這輛計程車，被告神情有點恍惚、發呆的感覺，被告說車是他開的，我們也在被告房間找到一些器具，我們帶被告去計程車那邊確認物品，被告說後車廂衣服是他的，但否認違禁物是自己的，只說車有借別人等語（見原審卷第159至163頁）。

觀諸警員提出蒐證照片所示(見偵字第23822號卷第50至56頁），警員是在計程車後車廂中之旅行袋內發現襪子包覆的槍枝，及放在鐵盒內之槍管、子彈及火藥，而該旅行袋內則有被告之衣物，駕駛座旁則有被告之證件，對此，被告於原審審理中承認後車廂內之衣物是自己的等語(見原審卷第177頁），且於警詢中坦承先前有看過該裝有槍管及子彈之鐵盒(見偵字第23822號卷第10頁），足認警員是在被告放置自己衣物之旅行袋中，找到本案槍、彈及火藥，自可認該槍、彈及火藥等物為被告所持有支配，又扣案之槍彈既與被告衣物一同放在旅行袋中，而該槍枝及裝有槍管、子彈及火藥之鐵盒均有相當之體積，被告先前又自承曾看過該鐵盒，則被告對於該等槍、彈等物一同放在旅行袋中，不可能沒發現，故辯護人於原審為被告辯護稱是第三人趁被告平時不鎖車門，於事前將槍枝藏在後車廂等語，即屬不可能。

(二)關於被告遭查獲後之反應，證人蘇堃彰於原審審理中證稱：被告對於車內的違禁物沒有特別的解釋，我們帶被告回派出所時，有問被告槍枝來源，被告有問如果能找到槍枝來源是否有幫助，我說當然有幫助，被告就點點頭坐在那邊，事後我們問被告說有無要交代這部分，被告又都不想講這件事等語（見原審卷第163、164頁），可見被告遭查獲後第一時間並未主張遭人擅自藏放槍、彈等物而栽贓嫁禍，反而詢問警員若供出槍、彈來源，對其刑責是否有助益，其反應適可證，本案並無他人，在被告不知情狀況下，藏放槍、彈等物在計程車後車廂內。

(三)至於警員針對該槍枝、子彈及所盛裝之鐵盒進行指紋跡證檢測，未能檢出足資比對結果之指紋，此有新北市政府警察局107年9月6日新北警海刑字第0000000000號函1份在卷可佐（見偵字第23822號卷第125頁），然該槍枝既然包覆在襪子內，如前述，衡情即能隔絕經被告觸摸後所殘留之指紋，且被告於警詢中自承有看過、摸過該裝有子彈之鐵盒（見偵字第23822號卷第10頁)，可以佐證該鐵盒為被告所持有、支配。

而物體經觸摸後，其上是否留存可資比對之指紋，取決於指紋保存狀態及採證技術等多種不確定因素，故該鐵盒縱未能採得可資比對之指紋跡證，也不等於被告沒有碰觸過該等物品，故前揭鑑定結果尚無法為有利被告之認定。

(四)至被告及辯護人於原審雖辯稱是被告為了修車才把車停在修車廠門口，且若車內有槍不可能這樣隨便停車等語。

然查，被告於晚間10時許將計程車停放在○○路與○○街口後，即赤裸上身步行至附近兄長住處，此經原審勘驗路口監視器畫面屬實，有原審108年6月17日勘驗筆錄 1份及影像畫面截取照片4張在卷可證(見原審卷第62、63、74、75頁）。

而該計程車之輪胎呈整個炸裂的爆胎情形，不僅沒有靠路邊停靠，反而是佔據慢車道，有現場蒐證照片2張在卷可佐(見偵字第23822號卷第49頁)，衡酌上情，被告此種任意停車方式，與委託車行修車之常情，顯有不同，且被告上開車輛妨害交通，外觀復可疑，可能遭人檢舉或引來警員盤查。

而被告離去現場時，鑰匙猶留車上，計程車之排檔停留在 D檔行進之位置，且警方因在車內發現有疑似毒品之殘渣袋起疑，繼而檢查車內並搜索該車之後車廂，復循線追查至附近被告兄長住處時，被告被喚醒時神情恍惚等節，為證人蘇堃彰證述如前，對照警員在找到被告時，於其睡臥之房間內亦發現疑似毒品之吸食器及殘渣袋（經初步檢驗含有海洛因及安非他命陽性反應），有蒐證照片5張在卷可佐（見偵字第23822號卷第57至59頁），綜核上情，被告顯然因施用毒品，導致精神狀態不佳，復因車輛爆胎無法前駛，而將車輛任意停放在必遭他人側目及妨害交通之慢車道上，甚至連鑰匙都沒拔，形同棄車，終導致放在車內之槍、彈等物遭警查扣。

是被告既然當時是因精神狀況不佳，而任意棄置計程車於慢車道上，顯然未及理性思考其停車方式，是否會引來警員檢查，未及理性思考車內放有槍彈，即將車輛棄置路口慢車道上，從而辯護人辯稱：若車內有槍彈，被告不可能如此停車云云，即非可採。

四、如上所述，被告任意佔用慢車道，將車輛棄置於路口，且該車因嚴重爆胎，車輛外觀上甚可疑，客觀情狀，極可能招來用路人檢舉或警員盤查，而本案改造槍、彈均有殺傷力，而有相當之黑市行情，在被告以上述異常方式停車後，殊難想像有第三人會於此時（停車後），擅自將槍、彈等物，細心拆解後，分置於襪子及鐵餅盒，藏放在計程車後車廂內之旅行袋內，用以招致警員追查，致本案槍彈因查扣而平白損失。

退步言之，本件被告於停車前，一路駕駛該計程車，之後隨意停放於該路口，此為原審勘驗屬實（見原審卷第62、63頁），則若有人欲栽贓之第三人存在，該人如何能預料，被告將於案發時、地，必經過該路口並停車，且趁被告停車離去之際，於人車往來頻繁之路口慢車道，將槍、彈等物悉心分置藏放於後車廂內栽贓嫁禍，又適巧警員如所料主動盤查，並違法搜索而查扣槍、彈，以遂行栽贓嫁禍被告之功，凡此，可見被告本案遭人為栽贓嫁禍之事，因太多不能預料之事巧合發生，在經驗法則上為異常，且被告於本院審理已認罪，同證其非遭人栽贓嫁禍。

是辯護人在原審主張有可能是被告停車後，遭第三人在後車廂內藏放槍彈嫁禍云云，為無可採。

五、綜上，足見被告於本院審理時任意性自白，與查獲時之客觀情狀及其他卷證相符，是本案扣案槍、彈、火藥為被告非法持有，且槍彈均具有殺傷力，火藥屬政府公告之槍砲主要組成零件等犯行，至堪認定，是被告有如事實欄二所載之犯行事證明確，應依法論科。

肆、認定事實欄三所載違反保護令、恐嚇及毀損事實之證據及理由：

一、訊據被告於原審、本院審理中對於事實欄三違反保護令、恐嚇及毀損告訴人乙○○機車等犯罪事實，均自白犯罪（見原審卷第64至67、177 頁，本院卷第68、131、133至134、167、169至170頁），復據證人即告訴人乙○○於警詢、偵查中證稱如附表三所示時、地，遭被告違反保護令、恐嚇而心生畏懼及毀損機車之事實(見偵字第3174號卷第7至10、95、96、113頁)，又被告因本案之前有家暴行為，經原審核發民事通常保護令，命被告不得對告訴人乙○○、丙○○實施身體或精神上不法侵害及騷擾之聯絡行為，保護令有效期間為 2年，並經被告提出抗告後駁回確定，有前揭民事通常保護裁定、106年度家護抗字第170號民事裁定各1份在卷可佐(見偵字第3174號卷第11至18頁），被告既然對原審民事通常保護令提出抗告，則其對本案保護令之內容，當知之甚詳，卻仍對告訴人乙○○為恐嚇、毀損行為，可見被告主觀上有違反保護令之犯罪故意。

二、次查，被告於事實欄三所載時、地拍打、腳踹告訴人乙○○住處紗門，並恫稱如事實欄三所載之恐嚇言語，又破壞告訴人停放於門口之機車等情，經原審勘驗現場監視錄影畫面光碟屬實，並掣有108年 6月17日勘驗筆錄1份、監視錄影畫面截圖及機車遭破壞之照片共35張在卷可證（見偵字第3174號卷第27至47頁，原審卷第65、66、76至82頁）。

另告訴人乙○○機車遭被告破壞，受有如事實欄三所示損壞情形，有告訴人乙○○提出之機車估價單1紙在卷可證(見偵字第3174號卷第97頁）。

三、綜上可見足認被告任意性自白，與上開事證相符，被告自白再堪採認。

被告此部分違反保護令、恐嚇及毀損犯行可以認定，應依法論科。

伍、論罪科刑：

一、新舊法比較： 被告行為後，刑法第277條第1項傷害罪業於108年5月29日修正公布，於同年月31日施行，將原法定刑「 3年以下有期徒刑、拘役或1000元以下罰金」，提高為「5 年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金」，修正後之規定較不利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用被告行為時即修正前刑法第277條第1項之規定。

二、論罪說明：

(一)就實欄一部分，核被告所為，係犯修正前刑法第277條第1項之傷害罪。

(二)就事實欄二部分：⒈依中央主管機關內政部於86年11月24日台（86）內警字第0000000 號公告，雙基發射火藥為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之彈藥主要組成零件。

核被告於事實欄二持有如附表所示之槍、彈及火藥所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有改造手槍、第12條第4項之未經許可持有子彈罪、第13條第4項之未經許可持有彈藥之主要組成零件罪。

⒉被告同時持有改造手槍、子彈及彈藥主要組成零件，而觸犯前開3 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重未經許可持有改造手槍罪處斷。

⒊至起訴書雖未記載被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項之未經許可持有彈藥之主要組成零件罪，然起訴書之犯罪事實欄業已記載被告持有火藥1 包之事實，而在起訴範圍內，並經本院於審理時告知被告此部分所犯罪名，故不影響被告防禦權，應一併審理。

(三)就事實欄三部分：⒈被告經原審核發 106年度家護字第1538號民事保護令，命令被告不得對告訴人乙○○實施身體或精神上不法侵害之行為、不得為騷擾行為，被告明知該保護令內容，仍於保護令有效期間內，於前揭事實欄三所示之時、地，對告訴人先後以上開言語、踹、拍打紗門，並言詞恫嚇致生畏佈之心，又損壞機車，上開各情對告訴人乙○○已造成心理恐懼痛苦，已非單純不安、不快之程度，屬精神上不法侵害，是如事實欄三所載部分，核被告此部分所為係犯家庭暴力防治法第61條第1款之違反保護令罪，及刑法第305條之恐嚇危害安全罪、同法第354條之毀損罪。

又被告所為恐嚇及毀損犯行亦構成家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪，惟家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，僅依刑法規定予以論科即足。

⒉被告先後用力拍打、腳踹紗門，並以言詞恫嚇告訴人乙○○，應屬恐嚇之接續行為，又毀損告訴人乙○○機車之舉，係接續恐嚇告訴人乙○○，乃於密切接近之時地實施，侵害同上告訴人之個人法益，而違反同一保護令，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念，難以強行分開，在刑法評價上，屬接續犯而包括論以一違反保護令罪。

⒊被告以一行為同時觸犯違反保護令罪、恐嚇及毀損罪，侵害客體同為告訴人乙○○，且各犯行所保護之法益有別，各該行為有全部或部分重疊之情形，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重之違反保護令罪處斷。

⒋至起訴書意旨認被告就事實欄三所為尚違反家庭暴力防治法第61條第2款之規定，然被告對告訴人乙○○之恐嚇行為已達精神上不法侵害，非僅止於騷擾之程度，故無庸再論以該條第2款之罪名，此僅係違反保護令行為態樣不同，不需變更起訴法條。

(四)被告所犯上開傷害、持有改造手槍、違反保護令等 3罪間，犯意各別，行為互殊，應分別處罰。

三、被告本案所犯均構成累犯：

(一)被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例及妨害自由案件，經臺灣臺北地方法院以97年度訴字第842 號判決判處應執行有期徒刑1年4月，併科罰金3萬元，緩刑3年確定（下稱甲案），嗣經撤銷緩刑確定。

(二)又因竊盜等案件，經原審以 100年度易字第2833號判決定應執行有期徒刑1年4月確定（下稱乙案），與上開甲案接續執行，於102年9月11日假釋出監並付保護管束，於103年2月15日假釋期滿未經撤銷，其未執行之刑，視為執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均屬累犯。

(三)考量被告受前案槍砲及妨害自由案件之有期徒刑執行完畢後，仍再犯本案傷害、持有改造手槍及違反保護令罪，被告所犯均為暴力型相關案件，有特別之惡性，且未能從前案執行中獲得警惕，刑罰反應能力較薄弱，參照司法院釋字第 775號解釋意旨，認將被告所犯本案各罪法定本刑予以加重後，仍符合罪刑相當原則，故依刑法第47條第1項規定分別加重其刑。

四、原審認被告有其事實欄一、三所載之罪，事證明確，適用修正前刑法第277條第1項之傷害罪、家庭暴力防治法第61條第1款之規定予以論處，並審酌㈠被告於事實欄一所示，僅因友人與告訴人陳翊彰於排隊結帳時發生口角，不分青紅皂白，就出手毆打告訴人陳翊彰眼睛及身體，造成告訴人陳翊彰受有左眼週圍鈍傷、瘀青腫脹及身體多處擦傷，而受有身心痛苦，又被告動手朝告訴人眼睛部位毆打，犯罪危險性較高，被告犯後雖坦承犯行，但並未賠償或彌補告訴人陳翊彰所受損害。

㈡被告與告訴人乙○○前有同居關係，育有一女丙○○，因被告前有對告訴人乙○○、丙○○為家暴行為，經原審核發保護令，被告於案發當日早上 5時55分許，非合理之探視時間，突然登門，要求探視丙○○，遭告訴人乙○○拒絕，本應循合法途徑為之，卻無視前揭保護令內容，以拍打、踹門、言語恫嚇之方式恐嚇告訴人乙○○，又破壞告訴人乙○○停放在門前之機車，而接續違反保護令。

經原審當庭勘驗現場監視錄影畫面，被告上開違反保護令罪之犯行舉止，在原審透過勘驗以電腦螢幕呈現（參原審勘驗筆錄及影像畫面照片所示），其行為客觀上足令人膽顫心驚，對在場之告訴人乙○○而言，所造成之驚嚇可以想像。

另斟酌被告前於106年7月23日第1次持球棒傷害告訴人乙○○（1犯），又於107年1月23日以文字恐嚇告訴人乙○○(2犯），另於同年2月24日以言語再次恐嚇告訴人乙○○（3犯），先後經原審以106年度審簡字第2128號判決判處拘役30日、108年度審易字第758 號判決判處拘役30日、40日，均經上訴駁回確定，此有各該案件判決書及本院被告前案紀錄表各1 份在卷可佐（見原審卷第131至141頁），而被告本件如事實欄三所載係第4 次對告訴人乙○○實施家庭暴力行為，足見被告有反覆實施家庭暴力之行為傾向，且被告犯後僅坦承破壞告訴人乙○○之機車，直至原審審理時自知事證明確始坦認犯行，難認被告已有具體悔意，不宜處拘役刑，並衡酌被告高職肄業之知識程度、自陳經濟狀況勉持等一切情狀（見偵字第23822號卷第4頁），分別量處有期徒刑3月、6月，併諭知易科罰金之折算標準。

末按數罪定其應執行刑時，除應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪為處罰之期待等，為綜合判斷，並參酌實現刑罰公平性，杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量。

查被告上述之素行紀錄，可見其有暴力型犯罪之傾向，且本案此部分所犯各罪之總檢視，為偶發性，數罪所反應之行為人格特性及犯罪傾向，社會對家庭暴力犯處罰之期待等綜合判斷，依刑法第51條第5款規定，就上開得易科罰金之刑，定應執行刑有期徒刑8 月，併諭知易科罰金之折算標準等旨，經核原審就上開部分之認事用法俱無違誤，量刑及定執行刑均稱妥適，被告上訴本院主張量刑太重云云，惟按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號裁判、98年度台上字第5002號判決意旨參照）。

本件原判決就上開二罪量刑時，已就刑法第57條各款事由詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，原審就被告所犯上開二罪，所量處之刑尚屬適法，無違比例原則，並無顯然失出或有失衡平之情，要難指為違法。

又數罪併罰案件，定其應執行之刑，屬法院自由裁量之事項，如依刑法第51條各款所定範圍之內量定，且客觀上無濫權失當，即不得任意指為違法。

原判決認定被告有上開二罪，分別量處如前所述之刑，原審酌情定其應執行有期徒刑8 月，係在各刑中最長期以上，各刑合併之刑期以下，且未逾越合併之最高刑期，又未見有濫用權限之情形，於法並無違誤。

被告提起上訴就此部分徒憑己見，就原審量刑之適法職權行使及原審已詳予說明之事項，漫事指摘，均不足採，是被告此部分上訴核無理由，應予駁回。

五、原審本於同一事證，認被告有其事實欄二所載之罪，固非無見，惟查被告於原審否認此部分犯行，辯稱：遭查扣之槍、彈等物非其所有，然本院審理時已坦然認罪，其犯罪後態度已有改變，屬刑法第57條規定之量刑事項之變動，原審未及審酌上情所裁量之刑，即有未洽，而被告上訴本院之初雖仍否認此部分犯罪，然本院審理時已認罪，請求從輕量刑等語，核屬有據，被告此部分上訴為有理由，應由本院將原判決此部分予以撤銷改判。

爰審酌被告如事實欄二所載，同時持有仿半自動改造之手槍1支、12顆子彈及1包火藥（含雙基發射火藥），對社會治安已造成危害，因被告上述任意棄置計程車內，招致警員發現有異而執行查扣，避免引發社會治安事件，被告犯後飾詞否認犯行，直至本院審理時坦然認罪，甘心接受法律制裁，堪認已有悔意，並審酌被告高職肄業之智識程度、自陳經濟狀況勉持等一切情狀（見偵字第23822號卷第4頁)，量處如主文第二項所示之刑（含併科罰金），就併科罰金部分，依刑法第42條第3項前段諭知易服勞役之折算標準。

六、沒收：

(一)扣案如附表編號1、2、6所示之改造手槍1支(含彈匣1個）、子彈7顆(詳內政部警政署刑事警察局107年7月26日刑鑑字第0000000000號鑑定結果二㈠所載）及屬於彈藥主要組成零件之火藥 1包，均屬違禁物，除經鑑定採樣所用畢之火藥外，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

(二)送鑑定時已試射如附表編號3至5所示具殺傷力之子彈5 顆（詳上開鑑定書鑑定結果二所載），因已試射擊發，火藥已燃燒殆盡，不具子彈之外型及功能，依現狀非屬違禁物，且認所餘彈頭及彈殼欠缺刑法上之重要性，依刑法第38條之2第2項，不予宣告沒收。

(三)另扣案盛裝子彈及火藥之鐵盒僅為一般常見包裝容器，並無刑法上之重要性，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第13條第4項，刑法第11條、第47條、第55條、第38條第1項、第38條之2第2項、第42條第3項，判決如主文。

本案經檢察官朱玓偵查起訴，由檢察官吳廣莉到庭執行公訴。

中 華 民 國 108 年 11 月 27 日
刑事第二十一庭審判長法 官 許宗和
法 官 黃玉婷
法 官 黃惠敏
以上正本證明與原本無異。
傷害罪、違反保護令罪不得上訴。
其餘部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳錫欽
中 華 民 國 108 年 11 月 28 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列零件者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
附表：
┌──┬──────────────┬────────────┐
│編號│物品                        │鑑定結果及依據          │
├──┼──────────────┼────────────┤
│ 1  │仿半自動手槍製造之改造手槍1 │⒈具有殺傷力。          │
│    │支(含彈匣1個；槍枝管制編號：│⒉內政部警政署刑事警察局│
│    │0000000000號）              │  107年7月26日刑鑑字第10│
│    │                            │  00000000號鑑定書1份(見│
│    │                            │  偵字第23822 號卷第91至│
│    │                            │  93頁）。              │
├──┼──────────────┼────────────┤
│ 2  │口徑9.0mm 之非制式子彈7 顆  │⒈具殺傷力。            │
│    │                            │⒉鑑定書同上。          │
├──┼──────────────┼────────────┤
│ 3  │口徑9.0mm 之非制式子彈3 顆  │⒈經試射完畢，具殺傷力。│
│    │                            │⒉鑑定書同上。          │
├──┼──────────────┼────────────┤
│ 4  │口徑9.0mm 之制式子彈1顆     │⒈經試射完畢，具殺傷力。│
│    │                            │⒉鑑定書同上。          │
├──┼──────────────┼────────────┤
│ 5  │口徑9.0mm 之非制式子彈1顆   │⒈經試射完畢，具殺傷力。│
│    │                            │⒉鑑定書同上。          │
├──┼──────────────┼────────────┤
│ 6  │火藥1包                     │⒈淨重0.39公克，取樣0.30│
│    │                            │  公克鑑驗用畢，餘0.09公│
│    │                            │  克，認含雙基發射火藥，│
│    │                            │  屬公告之彈藥主要組成零│
│    │                            │  件。                  │
│    │                            │⒉內政部警政署刑事警察局│
│    │                            │  107年7月6日刑鑑字第000│
│    │                            │  0000000 號鑑定書、內政│
│    │                            │  部108年6月27日內授警字│
│    │                            │  第0000000000號函各1份 │
│    │                            │  （見原審卷第121、125至│
│    │                            │  126頁)。              │
└──┴──────────────┴────────────┘