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臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第3363號
上 訴 人
即 被 告 陳國彰
選任辯護人 許永昌律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年訴字第1067號，中華民國108年08月22日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年偵字第17878號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳國彰明知具有殺傷力之槍枝、子彈，屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條所列管槍枝、彈藥，非經中央主管機關許可，均不得持有，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈等犯意，民國105年至106年間某日，在其新北市○○區○○路000號之1工作場所內，自陳約誠（綽號「四色」）收受如附表編號1、2、3-⑴、4-⑴、5-⑴、6-⑴、07所示具殺傷力之槍枝、子彈而持有之。
嗣警方於107年6月05日13時13分許，持臺灣新北地院所核發之搜索票至上址執行搜索，當場扣得如附表所示物品及手機1支（已發還），始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局中和分局（下稱中和分局）報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
被告以外之人於審判外陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文，且其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議）。
查本案認定事實所引用被告陳國彰以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告、辯護人於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌此等證據作成時情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而認該等證據資料皆有證據能力。
二、本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭事實，業據上訴人即被告（下稱被告）陳國彰於警詢、偵訊、原審準備、審理及本院審理時坦承不諱（107 年偵字第17878號卷10、11、82至84頁，訴字1067號卷58、127頁，本院卷76頁），並有中和分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場圖、查獲現場暨扣案物照片、中和分局107年06月5日新北警中刑字第1073547427號刑事案件報告書、內政部警政署刑事警察局107年8月16日刑鑑字第0000000001號鑑定書在卷可佐（偵卷19至23、51至56、115至122頁，原審卷69、70頁），足認被告上開任意性自白核與事實相符，洵堪採信，從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按未經許可持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；
若同時持有二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年台上字第5303號判決）。
核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有具有殺傷力之改造手槍、同條例第12條第04項之未經許可持有具有殺傷力之子彈罪。
被告自取得上開具有殺傷力槍枝、子彈起至為警查獲日止，其持有行為，具有行為繼續之性質，為繼續犯，應僅各論以單純一罪。
又被告以一持有行為同時觸犯未經許可持有具有殺傷力之改造手槍、未經許可持有具有殺傷力之子彈等02罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之持有具殺傷力改造手槍罪處斷。
㈡本件無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段之適用：按犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第04項前段定有明文。
此規定與毒品危害防制條例第17條第01項明訂「其他正犯或共犯」、證人保護法第14條第01項明訂「其他正犯或共犯」顯有不同，其立法旨趣在於鼓勵被告自白，尋出全部管制物品，防免繼續流落在外，危害社會治安，雖亦會供出他人（非共同正犯或其他共犯），但重在槍砲、彈藥、刀械之取出、清繳（最高法院98年度台上字第3778號判決）。
查被告於警詢及偵訊中，雖坦承持有本案手槍及子彈，並供稱本案手槍及子彈係自陳約誠（綽號四色）收受，惟經原審法院函詢，中和分局函復以：「本案被告陳國彰涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例案，未有詳實供稱槍枝來源部分，致無查獲犯嫌，特此敘明」等語，有中和分局107年12月12日新北警中刑字第1073587830 號函在卷可考（原審卷75頁），是被告指述或有助證明陳約誠所涉之犯罪事實，惟與上開規定取出、清繳槍砲、彈藥、刀械之規範目的不符，是被告並無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段適用，附此敘明。
㈢原審經審理結果，認被告罪證明確，因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第04項、第12條第4項，刑法第11條、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項等規定，並審酌被告明知具有殺傷力之槍枝、子彈屬高度危險之物品，對於社會安全及他人人身安全具有相當之威脅，非經中央主管機關之許可，不得擅自持有，竟漠視法令而為本案犯行，應予非難；
兼衡被告犯罪之動機、目的（為收藏、趣味而持有本案具殺傷力之槍枝、子彈，非為用以射人）、手段（藏匿本案具殺傷力之槍枝、子彈於被告工作場所，未公然陳列）、犯罪所生危險或損害（未持本案具殺傷力之槍枝、子彈用於其他犯罪行為），偵審中坦承犯行犯後態度，曾共同犯私行拘禁罪受有期徒刑四月宣告確定在案之素行，自陳高職畢業智識程度，從事木工，勉持之家庭經濟狀況，未婚、無子女、與父母、02位弟弟、弟媳同住生活狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑四年，併科罰金新台幣十三萬元，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。
核無不合。
㈣原判決另說明，沒收：1.扣案如附表編號1、2所示具殺傷力槍枝為違禁物，爰依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。
2.扣案附表所示3-⑴、4-⑴、5-⑴、6-⑴、07具殺傷力之子彈（計23顆），因其火藥已燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，已不具子彈之外型及功能而不具殺傷力，非屬違禁物，毋庸宣告沒收；
扣案不具殺傷力之如附表編號3-⑵、4-⑵、5-⑵、5-⑶、6-⑵、6-⑶、8、9所示物品，非違禁物，爰不另宣告沒收，附此敘明。
㈤核原判決認事用法尚無違誤，量刑亦允當。
被告提起上訴，辯稱本案槍彈非其主動持有，係受陳約誠欠賭債抵押而持有，警方並未積極查案，妨害被告得減刑依據云云。
但查：1.被告案發警詢係供稱：「（問：你所持有槍彈是如何而來？）我暫時需要想一下」；
6月6日偵查供稱：其有試射過槍枝，之前四色的男子欠其十多萬賭債而抵押，名字不知道，他一、二年前打給其的電話號碼，沒有其他人可以證明云云；
同年06月14日偵查中供稱：有二支手機門號，如果有上游再提供，希望可領回手機云云，是本案具有殺傷力槍枝如被告所稱係來自四色先生，但是否確因賭債事宜，顯乏客觀證據可憑，被告亦未主張何項待證事實而請求傳喚四色先生作證，且依前科表，被告無其他不法前科，是其所辯因賭債持有系爭槍枝云云，即難遽信。
2.被告暨辯護人於原審時除主張函查本案是否有查獲陳約誠外，並無證據請求調查，此有原審案卷可憑（128、129頁），被告所具上訴狀，亦未主張調查證據，本院定期後，被告雖主張調取搜索票之案卷，審理時並主張檢舉人如係陳約誠，則警方函覆原審之結果，即有害被告之減刑云云，惟本案係經搜索並查獲，為被告暨辯護人於偵查、原審時所坦認，並有搜索票在卷可稽（偵卷17頁），搜索票既載明案由為槍砲彈藥刀械管制條例、指明被告工作場所而非住處，亦有現場圖可憑（偵卷51頁），顯見警方依何項證據而聲請搜索，並無礙上開事實認定，搜索合法有據，洵堪認定。
依上，被告既曾試射槍枝，並無事證可認其持有槍彈係因陳約誠所謂之賭債，況本件既有制式子彈亦有改造子彈，被告於本院時更辯稱空氣槍係其本身持有云云，則被告請求證據調查關連性，既未據辯護人合理充分釋明，本院即無從進行無益調查。
3.次按刑事審判旨在實現刑罰權分配正義，故法院對有罪被告科刑，應符合罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案量刑，能斟酌至當。
「量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法」（最高法院98年台上字5002號判決）。
本件原判決於量刑時業已說明，審酌上情而量處被告有期徒刑四年，併科罰金十三萬元，原審已基於行為人責任基礎，充分說明理由，斟酌刑法第57條各款所列情狀而為刑之量定，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量權限，自無不合。
況本案持有具殺傷力槍枝為二支，子彈非少，原判決上開量刑，即非無憑，本院既查無其他可減輕其刑之依憑，被告上開指摘，均嫌無據。
綜上，上訴所指，核為無理由，自應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李冠輝提起公訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務
中 華 民 國 108 年 11 月 26 日
刑事第十三庭 審判長法 官 王國棟
法 官 許永煌
法 官 蔡聰明
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 游秀珠
中 華 民 國 108 年 11 月 26 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
附表：
┌─┬────────┬──┬────────────────┬─────┐
│編│ 扣案物品 │數量│ 鑑定結果 │ 鑑定書 │
│號│ │ │ │ │
├─┼────────┼──┼────────────────┼─────┤
│ 1│改造手槍（含彈匣│壹支│由仿半自動手槍製造槍枝，換裝土造│內政部警政│
│ │，槍枝管制編號：│ │金屬槍管而成，擊發功能正常，可供│署刑事警察│
│ │0000000000號，影│ │擊發適用子彈使用，認具殺傷力。 │局107年8月│
│ │像1至4） │ │ │16日刑鑑字│
├─┼────────┼──┼────────────────┤第00000000│
│ 2│改造手槍（含彈匣│壹支│由仿半自動手槍製造槍枝，換裝土造│01號鑑定書│
│ │，槍枝管制編號：│ │金屬槍管而成，擊發功能正常，可供│（偵卷115 │
│ │0000000000，影像│ │擊發適用子彈使用，認具殺傷力。 │ 至122頁）│
│ │5至8） │ │ │ │
├─┼────────┼──┼────────────────┤ │
│ 3│非制式子彈（影像│伍顆│由口徑9mm空包彈組合直徑約8.8mm金│ │
│ │9至10） │ │屬彈頭而成，均經試射： │ │
│ │ │ │⑴4顆，均可擊發，認具殺傷力。 │ │
│ │ │ │⑵1顆，雖可擊發惟發射動能不足， │ │
│ │ │ │ 認不具殺傷力。 │ │
├─┼────────┼──┼────────────────┤ │
│ 4│非制式子彈（影像│拾顆│由金屬彈殼組合直徑約約8.8mm金屬 │ │
│ │11至12） │ │彈頭而成，均經試射： │ │
│ │ │ │⑴9顆，均可擊發，認具殺傷力。 │ │
│ │ │ │⑵1顆，無法擊發，認不具殺傷力。 │ │
├─┼────────┼──┼────────────────┤ │
│ 5│非制式子彈（影像│柒顆│由金屬彈殼組合直徑約約8.8mm金屬 │ │
│ │13至14） │ │彈頭而成，彈底均發現有撞擊痕跡，│ │
│ │ │ │均經試射： │ │
│ │ │ │⑴3顆，均可擊發，認具殺傷力。 │ │
│ │ │ │⑵1顆，雖可擊發，惟發射動能不足 │ │
│ │ │ │ ，認不具殺傷力。 │ │
│ │ │ │⑶3顆，均無法擊發，認不具殺傷力 │ │
│ │ │ │ 。 │ │
├─┼────────┼──┼────────────────┤ │
│ 6│非制式子彈（影像│柒顆│由金屬彈殼組合直徑約約8.8mm金屬 │ │
│ │15至16） │ │彈頭而成，均經試射： │ │
│ │ │ │⑴4顆，均可擊發，認具殺傷力。 │ │
│ │ │ │⑵2顆，雖均可擊發，惟發射動能不 │ │
│ │ │ │ 足，認不具殺傷力。 │ │
│ │ │ │⑶1顆，無法擊發，認不具殺傷力。 │ │
├─┼────────┼──┼────────────────┤ │
│ 7│制式子彈（影像17│參顆│認均係口徑9mm制式子彈，經檢視， │ │
│ │至18） │ │彈底均發現有撞擊痕跡，均經試射，│ │
│ │ │ │均可擊發，認具殺傷力。 │ │
├─┼────────┼──┼────────────────┤ │
│ 8│彈殼（影像19至22│伍顆│⑴3顆（影像19至20） 係非制式金屬│ │
│ │） │ │ 彈殼。 │ │
│ │ │ │⑵2顆（影像21至22）係口徑9mm制式│ │
│ │ │ │ 彈殼。 │ │
├─┼────────┼──┼────────────────┼─────┤
│ 9│空氣手槍（含彈匣│壹支│認係氣體動力式槍枝，以填充氣體為│新北市政府│
│ │2個，槍枝管制編 │ │發射動力，經以金屬彈丸試射三次，│警察局107 │
│ │號：新北鑑110301│ │其中彈丸（直徑5.97mm、重量0.88g │年6月29日 │
│ │2205） │ │）最大發射速度為67公尺/秒，計算 │新北警鑑字│
│ │ │ │其動能約2.0焦耳，換算其單位面積 │第00000000│
│ │ │ │動能為7.0焦耳/平方公分（低於該鑑│16號鑑定書│
│ │ │ │定書相關說明所示殺傷力定義標準）│（偵卷105 │
│ │ │ │。 │ 至109頁）│
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