臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,3392,20191126,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第3392號
上 訴 人
即 被 告 李建鋒




上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院108 年度審訴字第337 號，中華民國108 年8 月7 日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署107 年度毒偵字第1896號、108年度毒偵緝字第86號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、李建鋒前於民國85年間，因施用毒品案件，經原審法院以85年度訴字第1115號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，在87年8 月17日出所，並經原審法院以85年度訴字第1115號判決判處免刑確定；

復於前揭觀察、勒戒釋放後5年內之91年間，因施用毒品案件，經原審法院以91年度毒聲字第1132號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，在92年3 月31日釋放出所，並經臺灣士林地方法院檢察署（現更名為臺灣士林地方檢察署）檢察官以92年度毒偵緝字第30號為不起訴處分確定。

嗣又於：㈠96年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以96年度簡字第1557號判決處有期徒刑5 月確定，嗣經同法院以96年度聲減字第2942號裁定減刑為有期徒刑2 月15日確定；

㈡再因施用第二級毒品案件，經原審法院以96年度簡字第1002號判決處有期徒刑6 月確定；

㈢又因施用第二級毒品案件，經原審法院以97年度易字第694 號判決處有期徒刑6 月確定；

㈣100 年間，因施用毒品案件，經原審法院以100 年度審易字第591 號判決判處有期徒刑9 月確定；

㈤100 年間，因施用毒品案件，經原審法院以100 年度審簡字第602 號判決判處有期徒刑6 月，李建鋒不服提起上訴，亦據原審法院以100 年度簡上字第176 號判決駁回上訴確定；

㈥100 年間，因施用毒品案件，經原審法院以100 年度審易字第1543號判決分別判處有期徒刑8 月、8 月，應執行有期徒刑1 年2 月確定；

㈦100 年間，因施用毒品案件，經原審法院以100 年度審易字第1954號判決判處有期徒刑10月確定；

㈧100 年間，因傷害、妨害自由案件，經原審法院以102 年度訴字第86號判決分別判處有期徒刑4 月、4 月，應執行有期徒刑6 月確定。

上揭㈣至㈧各罪刑，嗣經原審法院以103 年度聲字第1584號裁定定應執行刑有期徒刑3 年5 月確定。

㈨101 年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以101 年度審易字第510 號判決判處有期徒刑8 月確定後，與另案之殘刑有期徒刑3 月又25日及上揭應執行刑有期徒刑3 年5 月接續執行，在104 年9 月1日縮短刑期假釋出監併付保護管束（其中另案之殘刑於101年4 月26日已執行完畢，此部分不構成累犯），惟假釋經撤銷，尚餘殘刑有期徒刑4 月又24日，在105 年11月17日執行完畢。

二、詎李建鋒仍未戒除毒癮，基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯意，於107 年7 月24日某時，在其位於新北市○○區○○街000 號2 樓之住處內，以抽菸之方式同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣於翌（25）日凌晨0 時40分許，李建鋒因另案毒品案件遭通緝，為警在臺北市○○區○○路000 號（即臺北市政府警察局南港分局，起訴書誤載為南港區南港路3 段256 巷7號）前查獲，經警徵得其同意採尿送驗後，呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應，始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局南港分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分

一、上訴人即被告李建鋒前因施用毒品案件，違反毒品危害防制條例之行為，受有如事實欄一所載之觀察勒戒執行完畢釋放後又再施用毒品，並經科刑執行之情形，有本院被告前案紀錄表在卷可按。

本件被告遭查獲同時施用第一級、第二級毒品海洛因之時間，雖距其觀察、勒戒執行完畢後已逾5 年，惟其曾於觀察勒戒執行完畢釋放後5 年內，已再犯施用毒品案件，被告本次同時施用第一、二級毒品之行為，已係3 犯以上，自應依法追訴審理。

二、上訴人即被告李建鋒辯稱：不能因為我是通緝犯遭警查獲，警方就可對我採尿，我不知道可以拒絕採尿，員警錯誤告知刑事訴訟法第205條之2 強制採尿規定，導致我同意採尿，且警詢當時我提藥，也有拒絕夜間訊問，本件員警違法採證云云。

惟查：㈠查被告因另涉毒品危害防制條例案件，經原審法院發佈通緝，而於107 年7 月25日0 時40分許在臺北市○○區○○路000 號（即臺北市政府警察局南港分局）前查獲到案，有臺北市政府警察局南港分局玉成派出所陳報單在卷可稽（見107年度毒偵字第1896號卷〈下稱107 毒偵1896卷〉第7 頁），並據查獲被告之員警蘇韋列於本院審理時證述綦詳（見本院卷第100 頁），為被告所不爭執，此部分事實首堪認定。

㈡參以卷內勘查採證同意書（按即採尿同意書）、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單，均有被告簽名捺指印（見107 毒偵1896卷第6 、20頁），且被告於偵查中及原審均為認罪之表示（見107 毒偵1896卷第115 頁、原審卷第66、73頁），未抗辯警方對其採尿非出於任意性，其並於原審供稱：我確實於107 年7 月24日，在新北市○○區○○街000 號2 樓之住處內，以抽菸之方式同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，臺北市政府警察局南港分局的人叫我驗尿，我就驗尿等語（見原審卷第66頁），更於本院審理時供稱：我於107 年7 月24日（按採尿之時間應係107 年7 月25日）自願採尿的等語（見本院卷第103 頁）。

復酌以被告前已有多次施用毒品前案，對於警方採驗尿液程序自較初犯之人熟稔，況被告於警詢採尿時供稱：「（警方稍後會對你提供乾淨空瓶親自洗淨，並採集尿液裝瓶封簽捺印，你是否了解？）清楚。」

等語（見107 毒偵1896卷第10頁），復於原審供稱：我是自己將尿液尿給他（警察）的等語（見原審卷第66頁）。

再衡酌被告於前開警詢時，已年近41歲及具有高中肄業的教育程度，有被告個人戶籍資料在卷可憑（見原審卷第9 頁），應屬智慮成熟並有相當社會經驗的成年人，當能意識到同意警員採尿的意義及效果，猶同意員警採尿之要求，顯然已權衡事情輕重後而為決定。

堪認被告確實是基於任意性同意警方採尿送驗。

再徵諸被告於審理時並未具體指明警察以何方式誘導使其同意採尿，其僅泛稱我不知道可以拒絕採尿云云，亦未指出證明方法以供調查。

另被告於本院審理時復辯稱：我有拒絕夜間訊問；

警詢當時我正在提藥，我講什麼現在我已經不清楚了云云，惟查，被告並無拒絕夜間訊問，業據製作警詢筆錄員警蘇韋列於本院審理時證述在卷（見本院卷第100 頁），並有被告簽署之夜間偵訊同意書在卷足按（見107 毒偵1896卷第19頁）。

另審之，被告於警詢均能清楚回答警方詢問之問題，並主張其權益，有該期日警訊筆錄在卷足憑（見107 毒偵1896卷第8-11頁），甚且明確辯稱：最後一次吸食甲基安非他命的時間是在107 年7 月2 日，地點是在我的車上等語（見107 毒偵1896卷第10頁）；

直至檢察官訊問本件被告犯行之施用方式、時間、地點等情時始為本件犯行認罪之表示（見108 年度毒偵緝字第86號卷〈下稱108 毒偵緝86卷〉第115 頁），且其於偵查中及原審均未為拒絕夜間偵訊或警詢時提藥之主張，被告於本院審理中辯稱：警詢有拒絕夜間訊問及提藥云云，顯係臨訟諉責之詞，自無足採。

據上依前開卷內各項事證，已足認被告採尿具有任意性，自屬合法採尿。

㈢又司法警察官、司法警察之強制採取尿液權力，除屬於依毒品危害防制條例第25條規定之應受尿液採驗人，經合法通知而無正當理由不到場，或到場而拒絕採驗者，應報請檢察官許可外，對於經合法拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，祇須於有相當理由認為得作為犯罪之證據時，依刑事訴訟法第205條之2 之規定，本得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，強制採尿。

此乃不須令狀或許可，即得干預其身體之立法特例，係針對犯罪嫌疑人或被告頑強地繼續拒絕任意提供尿液之替代方法，俾滿足偵查階段之及時蒐證需求，使證據能有效取得，國家刑罰權得以實現。

此之強制採取尿液，其屬侵入身體而作穿刺性或侵入性之身體採證者，因攸關人身不受侵害基本權之保障，學說上固有仍須取得令狀而排除在本條授權之外之主張，惟如屬一般強迫犯罪嫌疑人或被告自然解尿之方式採尿取證，例如警察命犯罪嫌疑人或被告喝水、喝茶或走動等以促其尿意產生，待其自然排泄之後再予扣押者，則以合乎刑事訴訟法有關告知緘默權之程序即可，依法並無事先取得令狀或許可之必要。

至於有無相當理由之判斷，則應就犯罪嫌疑之存在及使用該證據對待證事實是否具有重要性、且有保全取得之必要性等情狀，予以綜合權衡（最高法院107 年度台上字第2760號判決意旨參照）。

另按身體檢查處分，係干預身體不受侵犯及匿名、隱私權利之強制處分，適用上自應從嚴。

其於干預被告身體外部之情形，須具備因調查犯罪情形及蒐集證據之必要性；

於干預身體內部之時，則以有相當理由為必要。

此等必要性或相當理由之判斷，須就犯罪嫌疑程度、犯罪態樣、所涉案件之輕重、證據之價值及重要性，如不及時採取，有無立證上困難，暨有無其他替代方法存在之取得必要性，所採取者是否作為本案證據，暨犯罪嫌疑人或被告不利益之程度等一切情狀，予以綜合權衡；

於執行採證行為時，就採證目的及採證證據之選擇，應符合比例原則，並以侵害最小之手段為之。

法院對於必要性或相當理由之有無，得依職權予以審查，以兼顧國家刑罰權之實現與個人身體不受侵犯及隱私權之保障（最高法院100 年度台上字第3292號形式判決意旨可資參照）。

查本案被告係另案毒品案件經警查獲到案乙節，已如前述；

其於製作警詢筆錄前，員警已告知刑事訴訟法第95條之相關權利及得聲請提審，此亦為被告所不否認，並有警詢筆錄、被告簽名捺印之書面通知等存卷（見107 毒偵1896卷第8 、18頁）可參，被告既已受告知刑事訴訟法第95條等程序權，鑒於施用毒品者恆具成癮性，則以被告有多次施用毒品之前案，且於107 年間仍多次施用毒品，並經判決有罪之紀錄，此亦有本院被告前案記錄表在卷可按，而本次亦因毒品案件經通緝到案，員警自屬已有相當理由相信被告仍有繼續再犯施用毒品之犯行，且由於毒品存在體內之時間相當有限，尿液為施用毒品情事之重要證據，如未及時採取，證據即有滅失之虞。

從而，依卷內相關證據資料憑以判斷，縱然被告拒絕驗尿，司法警察予以非侵入性之強制採尿，仍已符合刑事訴訟法第205條之2 規定之要件，且屬侵害最小之手段，不因被告身上是否持有毒品相關容器、物品有所影響，故被告辯稱：員警錯誤告知刑事訴訟法第205條之2 強制採尿規定，導致我同意採尿云云，要屬無據，並不可採。

綜上，本案員警對被告採尿送驗，應屬合法，該尿液檢體採集送驗記錄表及濫用藥物尿液檢驗報告即具有證據能力。

三、本判決下述認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，已如前述，依刑事訴訟法第158條之4 之反面解釋，有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑證據及理由：訊據被告李建鋒固坦認有前揭時地，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，惟辯稱：不能因為我是通緝犯遭警查獲，警方就可對我採尿，我不知道可以拒絕採尿，員警錯誤告知刑事訴訟法第205條之2 強制採尿規定，導致我同意採尿，且警詢當時我提藥，也有拒絕夜間訊問，本件員警違法採證；

縱認為我有本件施用毒品犯行，亦符合自首要件云云。

經查：㈠被告於偵查、原審及本院審理中均供承有於107 年7 月24日某時，在其位於新北市○○區○○街000 號2 樓之住處內，以抽菸之方式同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次之事實（見107 毒偵緝86卷第115 頁、原審第66頁、本院卷第105 頁）。

且被告為警採尿送驗，呈甲基安非他命、嗎啡（施用嗎啡經水解後呈嗎啡反應）陽性反應，亦有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可佐（見107 毒偵1896卷第4 、6 頁）。

足見被告自白與事實相符，洵足憑採。

㈡至被告辯稱：不能因為我是通緝犯遭警查獲，警方就可對我採尿，我不知道可以拒絕採尿，員警錯誤告知刑事訴訟法第205條之2 強制採尿規定，導致我同意採尿，且警詢當時我提藥，也有拒絕夜間訊問，本件員警違法採證云云，然被告所辯不足採信，業如前述（被告另辯稱符合自首要件云云，詳後述）。

㈢綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪：㈠查海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第1款所定之第一級、第二級毒品，不得非法持有及施用。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪，其施用毒品前非法持有毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告以一行為同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以施用第一級毒品罪處斷。

㈡被告前已有犯罪事實欄一所載之論罪科刑及執行完畢紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，且本院審酌被告前案執行完畢日距離本案犯罪之時間雖有相當時日，然其尚另㈠於106 年間，因施用、持有毒品案件，經臺灣新北地方法院以107 年度審訴字第1477號判決分別判處有期徒刑9 月、7 月，應執行有期徒刑1 年2 月確定；

㈡於107 年間，因施用毒品案件，經原審法院以107 年度審訴字第273 號判決判處有期徒刑7 月確定，有本院被告前案紀錄表可佐，是其屢犯相同罪質之罪，足認其對刑罰反應力薄弱，如加重其法定最低度刑，尚不至於使「行為人所受的刑罰」超過「其所應負擔罪責」，故依司法院大法官會議釋字第775 號解釋意旨及刑法第47條第1項，加重其刑。

㈢被告辯稱：符合自首要件，應依刑法第62條前段自首規定減輕其刑云云。

然查，被告本案係於當日前往臺北市政府警察局南港分局尋人而欲離去之際，為玉成派出所員警查得其另案經通緝，將之查獲帶回派出所，並徵得被告同意後對其採尿，且被告該時僅坦承最後一次施用毒品甲基安非他命之時間係107 年7 月2 日，並未坦承本案施用毒品行為乙節，業據被告於警詢供稱明確（見107 毒偵1896卷第10頁），縱被告係自行同意接受採尿，然其既未在有偵查犯罪權限之機關未發覺犯罪前即主動告知本案犯行，當與自首之要件不符，故被告辯稱其之行為應構成自首云云，即不足採信。

至被告於本院審理時另辯稱：當時是巡佐勸我簽署採尿同意書，說會以自首規定陳報案件云云，姑不論被告此部分所稱是否為真，然觀其於警詢時係供稱：「（最後一次於何時？何地？吸食何種毒品？如何吸食？與何人？請詳述！）最後一次施用毒品甲基安非他命之時間係107 年7 月2 日、地點是在我車上。

我自己一個人使用。

吸食方式是將甲基安非他命放入玻璃球中，並使用打火機燃燒玻璃球再吸食其燃燒出的煙。

」等語（見107 毒偵1896卷第10頁），足見其其警詢供述，就施用之時間、地點、方式、施用毒品種類之供述，均與本案犯行不同，顯見被告並未坦承本案施用毒品行為甚明，自不符合自首要件。

三、駁回上訴理由：㈠原審經審理之結果，因被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，改依簡式審判程序審理，並審酌被告前因施用毒品經觀察勒戒及法院判處罪刑執行完畢後，仍無法斷絕施用毒品惡習，顯見其意志力薄弱，且施用毒品足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險，戕害一己之身體健康，併兼衡其於犯後坦承犯行，及其相關施用毒品素行等一切情狀，量處有期徒刑1 年3 月。

經核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

㈡被告上訴意旨猶執前詞主張員警採尿不合法，其本件犯行符合自首要件云云，然本件被告因另案毒品案件經通緝，遭警查獲被告後，被告同意配合採尿送驗，已如前述，並無被告所指之警方違法採尿之情。

且依被告於警詢供述並未承認本件犯行，亦如前述，不符合刑法刑法第62條前段自首要件。

上訴意旨所稱自非可採，被告上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官蔡東利提起公訴，檢察官何嘉仁到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 11 月 26 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 陳玉雲
法 官 邱滋杉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳淑婷
中 華 民 國 108 年 11 月 27 日

附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。