臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,3437,20191128,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第3437號
上 訴 人
即 被 告 蔣宜婷


上列上訴人即被告因偽造文書等案件，不服臺灣士林地方法院108年度審訴字第212 號，中華民國108年7月8日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署108年度偵字第1698 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於蔣宜婷部分撤銷。

蔣宜婷共同犯行使偽造準私文書罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；

未扣案之犯罪所得新臺幣壹拾壹萬捌仟伍佰元追徵其價額。

事 實

一、蔣宜婷與張禾洋（張禾洋部分業經原審判決確定）因缺錢花用，未經蔣宜婷之友人麥芷羚之同意或授權，竟共同基於意圖為自己不法所有及行使偽造準私文書之犯意，先由蔣宜婷於民國107年4月1日至22 日間之某日，在新北市○○區○○街00巷000號4樓住處內，趁麥芷羚熟睡之際，以拍攝麥芷羚申辦之國泰世華商業銀行卡號0000000000000000號（下稱國泰世華信用卡）、新光商業銀行卡號0000000000000000號信用卡（下稱新光銀行信用卡）正反面照片之方式，取得上開信用卡之卡號、有效期限及授權碼等信用卡資訊，將拍攝之照片以Line通訊軟體發送予張禾洋，由張禾洋接續於107年4月23日起至107年5月8 日止，在新北市○○區○○街0段000○0號5樓內，以手機及電腦設備連線至網銀國際股份有限公司（下稱網銀公司）架設「星城online」網路遊戲，並以其先前申辦之遊戲帳號：「中大獎16990」、「中大獎16889」、「緣盡在2015」等帳號登入購買該公司「遊E 卡」遊戲點數等商品，再於綠界科技股份有限公司架設之第三方支付交易付款網頁頁面，接續輸入上開麥芷羚申辦之國泰世華信用卡及新光銀行信用卡之卡號、有效期限及授權碼刷卡付款，而偽造麥芷羚以信用卡付款方式購買商品之電磁紀錄並行使之，致網銀公司陷於錯誤，誤認係麥芷羚使用該信用卡而進行交易，並發送手機簡訊認證至麥芷羚使用之0000000000號，再由蔣宜婷趁隙取得認證碼後立即刪除簡訊，並以Line通訊軟體將認證碼發送予張禾洋，由張禾洋輸入各該交易頁面而完成交易，蔣宜婷、張禾洋以此方式盜刷麥芷羚之國泰世華信用卡共新臺幣（下同）21萬3千元、新光銀行信用卡共2萬4 千元（詳如附件所示），足以生損害於麥芷羚、網銀公司對於線上信用卡電子商務交易之正確性。

嗣得手後，再將購得之商品以八折價格轉售他人變現，所得款項均分。

嗣因麥芷羚接獲各該信用卡帳單，發現信用卡遭盜刷，報警處理，始循線查悉上情。

二、案經麥芷羚、國泰世華商業銀行、新光商業銀行訴由基隆市政府警察局移送偵辦。

理 由

壹、程序事項：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

查本案言詞辯論終結前，被告及檢察官未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述關於證據能力部分予以爭執（見本院卷第89頁），亦未以書狀爭執該等證據之證據能力，是本院審酌前開證據作成時並無違法及關連性明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是本案經調查之證據均有證據能力。

貳、實體事項：

一、訊據上訴人即被告蔣宜婷於原審及本院審理時就上情均坦承不諱（見原審卷第98頁、本院卷第92頁），核與證人麥芷羚、呂紹裕、許碩庭於警詢時之證述相符（見偵查卷第25頁至第28頁、第83頁至第86頁、第95頁至第98頁），並有國泰世華信用卡歷史消費明細、新光銀行信用卡爭議交易明細表、交易影像IP位置查詢結果、綠界科技股份有限公司107年9月4日付管外字第000000000號函及該函檢附消費交易紀錄、會員登入IP位置、網銀國際股份有限公司會員申請資料、IP歷程在卷可佐（見偵查卷第105頁至第199頁），足認被告之自白經核與事實相符，堪可採信，本案事證明確，被告之上開犯行，均堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑㈠按在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約。

足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論；

錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同；

稱電磁紀錄者，謂以電子、磁性、光學或其他相類之方式所製成，而供電腦處理之紀錄；

刑法第220條第1項、第2項、第10條第6項分別定有明文。

是電磁紀錄雖為無體物，仍為偽造文書罪之客體。

次按文書之行使，每因文書之性質、內容不同而異，就偽造之刑法第220條第2項之準文書而言，因須藉由機器或電腦處理，始足以表示其文書之內容，其於行為人將偽造之準文書藉由機器或電腦處理時，已有使用該偽造之準文書，而達於行使偽造準私文書之程度。

又按刑法第339條第1項、第2項分別規定詐欺取財罪及詐欺得利罪，前者之行為客體係指財物，後者則指取得債權、免除債務、延期履行債務或提供勞務等財物以外之財產上不法利益而言。

㈡核被告所為，均係犯刑法第216條、第210條、第220條第2項之行使偽造準私文書罪及同法第339條第2項之詐欺得利罪。

被告蔣宜婷與同案被告張禾洋間，就本件犯行均有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。

被告先後偽造準私文書復予以行使之，偽造準私文書之低度行為各為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。

又被告分別多次為行使偽造準私文書及詐欺取財之犯行，係於密切接近之時、地實行，推由同案張禾洋進入網銀國際股份有限公司架設「星城online」網路遊戲，並以其申辦之遊戲帳號登入購買該公司「遊E 卡」遊戲點數而取得利益，各行為之獨立性亟為薄弱，顯各係基於單一犯意接續為之，依一般社會健全觀念，應視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，為接續犯，俱應論以一罪。

再被告所為，係以一行為同時觸犯行使偽造準私文書罪及詐欺得利罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之行使偽造準私文書罪論處。

㈢按被告所犯之法條，起訴書中雖應記載，但此項記載並非起訴之絕對必要條件，是凡起訴書內敍明之事實，無論已否記載所犯罪名之法條，均應認為已經起訴。

是犯罪是否已經起訴，而為法院應予審判之事項，應以起訴書事實欄記載之犯罪事實為準，而非以起訴書所引法條或罪名為據。

又按刑事訴訟法第300條所謂變更起訴法條，係指在不擴張及減縮單一法益及同一被害客體之原訴之原則下，法院得就有罪判決，於不妨害基本社會事實之範圍內，得自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條而言。

刑事訴訟程序中，對於被告之行為，應受裁判之範圍，乃起訴書所記載被告之「犯罪事實」，若起訴書犯罪事實欄內，對此項行為已予以記載，即為法院應予審判之範圍。

至於起訴書引用之犯罪法條僅係公訴人主張被告觸犯何項罪名之意見，供法院審判之參考，法院審判時於同一基本事實之範圍內，並不受起訴法條之拘束，亦即法院在不妨礙起訴基本社會事實同一之範圍內，得自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條。

經查，本案係以手機及電腦設備連線至網銀公司之「星城online」網路遊戲，並以遊戲帳號登入購買該公司「遊E 卡」遊戲點數等商品，致網銀公司陷於錯誤而進行交易，所為係取得財產上之不法利益，被告所為係構成詐欺得利罪，檢察官以本案係構成詐欺取財罪，固有未合，惟因二者基本社會事實同一，爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條。

㈣按刑法第47條第1項規定：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。

主要著眼於犯罪行為人前既已受自由刑之執行，自當知所悔改，如執行完畢未久，又再故意犯罪，足見其對於刑罰反應力薄弱，故必須再延長其矯正期間，藉此協助其重返社會，同時亦兼顧防衛的效果。

惟對於刑法第47條第1項規定，若不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，業經司法院釋字第775 號解釋在案。

為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。

至如何能避免發生「罪刑不相當」之情形，自應審酌犯罪行為人之前、後案之犯罪類型、行為態樣是否相同或類似；

前案執行完畢與後案發生之時間相距長短；

前案是故意或過失所犯；

前案執行是入監執行完畢，抑或易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢；

前、後案對於他人生命、身體、財產等法益侵害情形如何等具體個案各種因素，再兼衡後案犯罪之動機、目的、計畫、犯罪行為人之年齡、性格、生長環境、學識、經歷、反省態度等情綜合判斷，以觀其有無特別惡性或對刑罰反應力薄弱而決定是否依累犯規定加重最低本刑（最高法院108年度台非字第176號判決參照）。

經查，被告蔣宜婷前因施用毒品案件，經原審以103年度審易字第2491號判決判處有期徒刑8月確定；

又因施用毒品案件，經原審以104年度易字第513號判決判處有期徒刑3月確定，上開2罪經接續執行，嗣於105年4月11日執行完畢，此有本院被告前案紀錄表附卷可稽，雖合於累犯之規定，然參諸司法院釋字第775號解釋意旨，被告2人所為該當累犯規定之前案均係違反毒品危害防制條例案件，與本件所犯偽造文書等案件之罪質、犯罪手法與態樣並不相同，二者不法關聯性甚微，為避免發生罪刑不相當之情形，從而，被告本案犯行，爰不依刑法第47條第1項規定加重其最低本刑（最高刑度仍應依法加重之，原審判決雖未敘明此旨，然無礙判決本旨，應予補充）。

三、撤銷改判之理由及科刑審酌事項：㈠原審以被告犯詐欺取財等犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查，被告接續多次為行使偽造準私文書及詐欺取財之犯行，而推由同案張禾洋進入網銀公司架設「星城online」網路遊戲，並以其申辦之遊戲帳號登入購買該公司「遊E卡」遊戲點數之行為而取得利益之行為，係犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪，原審適用同條第1項之詐欺取財罪，法律適用容有未當之處。

被告上訴意旨以其自白犯罪而犯後態度良好，原審量刑過重，請求依刑法第59條從輕量刑云云，固無理由，惟原審既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於被告之部分予以撤銷改判。

㈡爰審酌被告正值青壯，不思以正道取財，與同案被告張禾洋共同冒用他人之名義刷卡消費，詐取他人財物，除侵害他人之財產法益，並影響真正信用卡持卡人之金融信譽，亦不利於金融交易市場機制之合理運轉，所為應予非難，惟念及被告犯後坦承犯行，態度尚佳，另審酌被告之素行，犯罪之動機、目的、手段、各次犯行所得財物之價值，兼衡被告國中畢業之教育智識程度、入所前為家管、單身、無家人待其扶養之家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

四、沒收部分：按共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪所得，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。

因共犯連帶沒收與罪刑法定主義、罪責原則、罪刑相當原則、罪疑唯輕原則均相齟齬。

故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之，亦即依各共犯實際犯罪利得分別宣告沒收。

經查，被告於原審審理時供稱本件之犯罪所得是其與張禾洋一起均分等語（見原審108年度審訴字第212號卷108年6月3 日準備程序筆錄第2頁），被告就本案前開犯行，經盜刷3,000元（金額）x71 （次數）=213,000元（國泰世華部分）、3,000元（金額）x8（次數）=24,000元（新光銀行部分），共計237,000元，經計算後，被告本案之犯罪所得為118,500 元，而上開犯罪所得均未扣案，且未實際發還被害人，亦查無過苛調節之情形，又因與被告之金錢混同，無從原物沒收，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第216條、第210條、第220條第2項、第339條第2項、第55條、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官翁珮嫻到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 11 月 28 日
刑事第二十五庭審判長法 官 宋松璟
法 官 文家倩
法 官 黃翰義
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴尚君
中 華 民 國 108 年 11 月 28 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第220條
在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。