臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,3466,20200520,1

臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第3466號
上 訴 人
即 被 告 宋枝財



選任辯護人 林正杰律師（法律扶助）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院108年度訴字第229號，中華民國108年9月10日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署108年度偵字第805號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、宋枝財明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，非經許可，不得持有、販賣，詎其為牟取販毒利益，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，以實際上為其所有及持用之門號0000000000號SIM 卡（插置在其所有NOKIA 廠牌行動電話內使用，IMEI序號不詳），作為聯絡交易毒品事宜之工具。

於民國106 年11月30中午12時許，宋枝財、吳明璡、蘇培鈞先後前往詹明勳基隆市○○區○○街00號5 樓之居所聊天，期間詹明勳表示欲向宋枝財購買數量1 兩（約35公克）之第二級毒品甲基安非他命供自己施用及販賣，宋枝財表示要先查看「存貨」及詢問「調貨」後，旋即離開詹明勳居所。

俟時隔約20分鐘後，宋枝財以門號0000000000號撥打電話給詹明勳，表示有1兩甲基安非他命毒品可販售，價格為新臺幣（下同）28,000 元，詹明勳當下即同意宋枝財之要約，但詹明勳恰好因手邊現金不夠，乃由詹明勳出資26,000元、吳明璡出資2,000 元，合資28,000元向宋枝財購買。

嗣詹明勳便委請吳明璡攜帶現金28,000元，至詹明勳與宋枝財所約定之交易地點即詹明勳住家附近之豐稔街與正豐街交岔口之「7-11」（下稱統一超商）正濱門市門口前，由吳明璡將現金28,000元交付給宋枝財，宋枝財當場交付以白色封口袋盛裝、並藏放在檳榔盒內之1 兩甲基安非他命予吳明璡而完成交易。

吳明璡取得1 兩甲基安非他命後，返回詹明勳居住處，將二人合資購得之1 兩甲基安非他命交給詹明勳，詹明勳自封口袋內取出價格約2,000元、重量約2至3公克之甲基安非他命，交給吳明璡。

嗣因詹明勳販賣第二級毒品甲基安非他命犯行遭警查獲，詹明勳乃供出其販賣甲基安非他命之來源為宋枝財，經警循線追查，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局汐止分局移送臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分被告及其辯護人辯稱：證人詹明勳、吳明璡、蘇培鈞等人於警詢、偵訊之證述，為審判外陳述，且偵查中之證述未經對質詰問，故爭執證人詹明勳、吳明璡、蘇培鈞於警詢、偵查中所為證言之證據能力。

經查：

一、證人蘇培鈞、詹明勳於警詢時之證述不具證據能力

（一）按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」。

又按刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，乃為此規定。

是被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，未經被告於審判期日踐行詰問之程序，性質上屬於傳聞證據，依同法第159條之2規定，該陳述除具有較可信之特別情況及為證明犯罪事實存否所必要者外，不具有證據能力。

至其所謂「具有較可信之特別情況」，應係指該被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中經反對詰問之可信性保證者而言（最高法院96年度台上字第5979號判決意旨參照）。

（二）經查，證人蘇培鈞、詹明勳於警詢時之證述，均屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，而為傳聞證據，而證人蘇培鈞業於原審審理時到庭具結作證及證人詹明勳亦於本院審理時到庭具結作證，且2人於警詢中之證詞均無因與在審判中所述不符而具有較可信之特別情況，則應認均不具有證據能力。

二、證人吳明璡於警詢時之證述具有證據能力

（一）又按被告以外之人於審判中滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。

（二）經查，證人吳明璡於警詢時所為之證述，雖屬傳聞證據，惟證人吳明璡經原審及本院傳喚未到庭，拘提亦無所獲，故無從於審理時到庭接受交互詰問。

本院審酌證人吳明璡於警詢中係採取一問一答方式，證人亦證述係出於意思清楚之「自由意志」情形下為證述（見偵卷第16頁），另本院經審酌證人於警詢時之陳述作成時之情況，並無違法、不當之處或證明力明顯過低之瑕疵，顯有可信之特別情況，依刑事訴訟法第159條之3之規定，具有證據能力，得為本案證據。

三、證人詹明勳、吳明璡、蘇培鈞於偵訊時之證述均具有證據能力

（一）按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。

是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中為無益之說明。

換言之，法院僅在被告主張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認。

又上開規定，考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第159條之1第2項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（刑事訴訟法第159條之1立法理由意旨參照）。

（二）復按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。

惟現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，詰問權係指訴訟上當事人有在審判中輪流盤問證人，發現真實，辨明供述證據真偽之權利，屬於人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得為認定犯罪事實存在與否之證據資格，在性質上並不相同，亦即證據能力與是否經訴訟當事人詰問，而為合法調查者迥異；

其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用；

是未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。

所謂「不可信之情況」，係指就卷證本身為形式上觀察，其陳述時之外在環境及情況有無受到外力干擾等情而言，為判斷是否有例外不得為證據之要件，與證據之證明力無涉（最高法院99年度台上字第5051號、100年度台上字第7379號判決意旨參照）。

（三）經查，證人詹明勳、吳明璡、蘇培鈞3人於偵查中之證述，均已依法具結（見偵卷第115頁、第119頁、第117頁），且無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定及說明，自認證人詹明勳、吳明璡、蘇培鈞於偵查中所為證述，均具有證據能力。

（四）另查證人吳明璡經原審及本院傳喚均未到，拘提亦無所獲，是證人吳明璡在客觀上不能接受被告及其辯護人之詰問，並無不當剝奪被告之詰問權，且證人吳明璡實際上無法到庭接受交互詰問，並不影響證人吳明璡偵查中所為證述之證據能力。

又證人蘇培鈞業於原審審理時到庭具結作證，及證人詹明勳亦於本院審理時到庭具結作證，均經被告及其辯護人行使對質詰問權。

綜上，本院認證人詹明勳、吳明璡、蘇培鈞於檢察官偵訊時具結之證述，均具有證據能力。

四、此外，本案認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋，認均得為證據。

貳、實體事項

一、訊據被告宋枝財矢口否認有於事實欄一所示時、地，以28,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1 兩，並將之交給吳明璡等情，並辯稱：當天我人在家裡，沒有出去，不可能販賣甲基安非他命給詹明勳或吳明璡；

因為我跟詹明勳前有嫌隙，我不願意幫詹明勳扛責任，詹明勳可能因此懷恨在心，且因詹明勳自己販毒案件為求供出上游減刑，乃隨意誣指我販賣甲基安非他命；

至於證人吳明璡、蘇培鈞二人，均為詹明勳麵店員工，故為詹明勳說謊云云，其選任辯護人則為其辯稱：證人詹明勳、吳明璡、蘇培鈞警詢證述內容完全相同，疑為串證。

又被告前因不願幫詹明勳背負刑事責任，故遭詹明勳懷恨在心，被告實與詹明勳有嫌怨，詹明勳自己販毒，為求減刑，乃隨意指控被告為其毒品上游，且詹明勳前曾多次向新北市政府警察局分別誣指被告販毒，但經基隆地方檢察署分別以107年度偵字第6455號及107年度偵字第4301號為不起訴處分確定；

又證人間證述交易之統一超商地點，係在新豐街、正豐街口，然新豐街與正豐街均為平行之東西向道路，不可能有交岔口，故證人所述不實，雖證人事後證述先前所述有誤，然無解於所述與事實不符之事實。

另證人蘇培鈞證述吳明璡與詹明勳合資金額，前後不一，所說裝封甲基安非他命之物，亦有菸盒、檳榔盒、封口袋一大包等等，均不相同，故證人所述不足採信。

況證人葉春明證述曾聽聞詹明勳自承要誣陷「整」被告等語，足見本件係因詹明勳挾怨報復誣攀被告，是本件證據不足，應予被告無罪判決等語。

二、經查：

（一）證人詹明勳於偵查中具結證稱：106年11月30日有跟宋枝財在我祥豐街25號5樓的家裡購買毒品，是中午12點我做完麵休息的時間，宋枝財先來，聊天中員工吳明璡也上來聊天，後來蘇培鈞也來找我，就我們4人在場。

我詢問宋枝財有無安非他命可以賣，宋枝財說要出去問，就先走，之後打電話來說在豐稔街統一超商，1兩安非他命要2萬8千元，我身上有2萬6千元，我問吳明璡有沒有錢，吳明璡就拿2千元跟我合資，之後由吳明璡前往統一超商跟宋枝財交易，因為家裡還有生意，我沒有去，蘇培鈞也跟我在家裡5樓，吳明璡拿回來的安非他命包裝袋是放在菸盒裡，回來後，我按比例分給吳明璡，吳明璡好像分到2-3公克，其餘都是我的。

我有當場施用，吳明璡先下去工作，不知道吳明璡後來有沒有用等語（見偵卷第103頁至第105頁），且於本院審理時證稱：106年11月30日蘇培鈞、吳明璡是先後到我家，中午在我家聊天，應該是宋枝財到的時候，吳明璡就在我家，蘇培鈞是後來到我家的。

當天就是蘇培鈞、被告、吳明璡、詹明勳4人在我家，當天我跟宋枝財講好要跟宋枝財買1兩甲基安非他命，宋枝財就出去，離開我家，之後打電話給我說要2萬8，我剛好缺2千元，就找吳明璡跟我一起合資買，那時候我找吳明璡去把毒品拿回來，我在分毒品給吳明璡時，蘇培鈞剛好有在我家。

宋枝財來問我要不要毒品，當時我身上快要沒有毒品。

購買使用的錢是千元、百元鈔應該都有，我自己做生意，就是錢不夠，我才跟吳明璡借2千元。

我不自己外出跟宋枝財交易，是因為蘇培鈞還在我家，我出去就變成2個人在我家，我空著房子。

吳明璡拿回來的毒品裝在香菸盒裡面，我有當場吸食，知道是安非他命等語（見本院卷第193頁至第195頁）。

可知證人詹明勳前後所證均屬大致相符，又於偵查及本院審理中，均已具結，自無甘冒偽證罪責之風險，誣攀構陷被告之必要，是證人詹明勳之證詞，堪以採信。

（二）證人吳明璡於警詢中證稱：106年11月30日中午休息時間，我前往詹明勳住處休息，當時我就看到宋枝財與詹明勳在聊天，後來看到蘇培鈞也來詹明勳住處，所以我們4人就一同在客廳聊天，聊天過程中，詹明勳就向宋枝財詢問是否有地方購買安非他命，宋枝財回說要先去找找後，就先行離開，約20分鐘左右，宋枝財打電話給詹明勳，此時詹明勳電話用擴音，我聽到宋枝財告知詹明勳找到1兩安非他命，要2萬8千元，但此時詹明勳身上只有2萬6千元，於是詢問我是否要一起購買，我看身上有2千元，於是就出資2千元，與詹明勳一同向宋枝財購買1兩安非他命。

詹明勳說他很累想休息，就叫我到統一超商與宋枝財交易，到達時我拿2萬8千元給宋枝財，宋枝財拿一大包安非他命給我，我拿到後就直接回詹明勳住處，詹明勳就拿約2公克安非他命給我，剩下的詹明勳就自己收起來，過程蘇培鈞都也在現場目睹。

我拿到的2公克毒品，經我施用是為安非他命等語（見偵卷第16頁），且於偵查中具結證稱：我認識宋枝財。

宋枝財有賣毒品給我們，106年11月30日中午12點我休息時，我上去詹明勳住家，我聽到詹明勳跟宋枝財問說沒有安非他命，要宋枝財想辦法，之後宋枝財打電話回來，說要2萬8千元，但詹明勳只有2萬6千元，詹明勳問我要不要一起拿，我說好，我出2千元，後來宋枝財跟詹明勳說他在附近統一超商，我就拿錢去統一超商，詹明勳沒有一起去，我們買的是安非他命，重量我不知道，是用白色封口袋裝，裝在檳榔盒裡，我拿上去給詹明勳，詹明勳按重量分2千元的安非他命給我，我回家後才施用。

宋枝財拿安非他命給我時本來是用檳榔盒裝，但宋枝財又在大馬路上跟我討一些安非他命，我就拿手伸進去拆拿一點給宋枝財，後來檳榔盒拆壞了，所以我又把安非他命換到自己菸盒。

我跟宋枝財沒有仇恨等語（見偵卷第107頁至第109頁）。

可知證人吳明璡前後所證均屬相符。

又證人吳明璡已於偵查中具結，且查無與被告間有何仇怨，當無承擔偽證罪責進而誣陷被告之可能性。

是證人吳明璡於警詢、偵查中具結所為之證述，應堪採信。

（三）證人蘇培鈞於偵查中具結證稱：我認識宋枝財在詹明勳家認識的。

我之前是詹明勳家麵店員工，有時候宋枝財會來麵店樓上詹明勳住處找詹明勳。

106年11月30日我割草中午休息，過去找詹明勳，上去時碰到宋枝財、詹明勳，還有一個在詹明勳麵店的員工，就是在庭外的吳明璡，後來詹明勳跟吳明璡合資跟宋枝財買安非他命。

是宋枝財要賣詹明勳安非他命，他們講一講，宋枝財就先出去，之後打電話給詹明勳他們，詹明勳跟吳明璡湊錢給宋枝財，由吳明璡出面在外面交易，回來時就已經交易好了。

詹明勳在樓上，詹明勳拿錢給吳明璡，吳明璡去跟宋枝財拿安非他命。

詹明勳出比較多錢，我看詹明勳拿比較多錢出來，吳明璡拿幾千元，交易地點我記得是統一超商，哪一間就不知道，因為宋枝財打給詹明勳或吳明璡時用擴音在講，吳明璡拿回來的安非他命用封口袋包裝1大包等語（見偵卷第105頁至第107頁），且原審審理時具結證稱：106年11月30日我在詹明勳家附近割草，中午工作好，上去詹明勳他家，在場還有吳明璡跟宋枝財。

認識宋枝財，之前碰過幾次面，都在詹明勳家中。

我剛好在旁邊看到詹明勳跟宋枝財在講毒品交易，當時說要買1兩，宋枝財幫詹明勳找，詹明勳問宋枝財1兩多少錢，宋枝財說2萬8千元。

詹明勳好像跟吳明璡「公家」跟宋枝財買，是吳明璡下去拿安非他命。

我記得吳明璡有去統一超商，應該是豐稔街跟正豐街的統一超商，豐稔街那邊只有一家統一超商。

不是新豐街跟正豐街，新豐街在八斗子。

宋枝財跟詹明勳是電話擴音講的，因為詹明勳的手機有點壞掉，所以我有聽到。

吳明璡拿回來，我有看到東西，毒品拿回來的包裝應該是檳榔盒，拿出來是一包安非他命。

詹明勳跟吳明璡好像有集資，因為電話打來，詹明勳講完電話算一算發現口袋的錢不夠，錢都不是千元大鈔，拿出來是2萬6千元沒錯，因為我有幫詹明勳算，吳明璡出2千元左右，因為吳明璡不是拿大量的，就是吳明璡補詹明勳不夠的部分，當時詹明勳也有問我，我剛好工作身上沒帶錢，後來錢交給吳明璡，吳明璡拿去付。

回來挖一小袋分裝袋給吳明璡等語（見原審卷第289頁至第292頁、第305頁至第306頁、第308頁至第311頁、第316頁、第318頁至第319頁），可知前後所證均屬相符。

又證人蘇培鈞與被告並無嫌隙，亦無供出毒品來源等有切身利害關係之事項，顯無甘冒因偽證遭受處罰之危險，而作損人不利己證述之必要。

縱證人蘇培鈞與詹明勳交情較好，然詹明勳本身所犯販賣第二級毒品罪之案件，業經判決確定，該案法官已就詹明勳自白及供出毒品來源部分，減刑確定，證人蘇培鈞無須為證人詹明勳之故，再故意誣陷被告或迴護詹明勳之必要。

是證人蘇培鈞偵查及原審經交互詰問對質所證述之情，均堪信為真實。

（四）按同一證人就同一待證事實，前後證述稍有齟齬或不能相容時，法院對證人所為前後矛盾之證詞，不宜僅依表面觀察，發現其一有矛盾情形即全然摒棄不採，亦不應依證人事後之翻供即認其原先之證詞不實，法院為確實發現真實，仍有必要依證人人性弱點之角度、案發時間及作證時間之間隔、人之記憶力等深切觀察其前後所為不同之證述，何者係真實可信；

且人之記憶有限，又因事件性質、個人特質、時間間隔、影響程度而不同，故證人之證言先後未盡相符或互有矛盾，或相互間有所歧異，容屬常理。

但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信（最高法院99台上字第270號判決、98年度台上第7265號判決意旨參照）。

因此，導致證人陳述前後不一或與其他證人陳述不同之原因，所在多有，或因證人經歷之時間、距離、位置及經歷者之心理狀態和精神緊張程度不同，致生影響於觀察及陳述結果之準確性；

或因陳述者之誇大或偏見；

或因陳述者之記憶誤植；

或因陳述者為有意識地虛偽陳述，凡此均對陳述內容與真實情形產生失真程度不一之負面影響，實務上亦不可能要求陳述者對前後證詞均完全一致而無懈可擊。

而就構成犯罪之基礎要件事實而言，倘陳述者就案情之主軸梗概已明確陳述，除非該陳述者係有意識地為虛偽陳述，或係就重要之構成要件事實完全誤植記憶，始得認其就該重要之基礎要件事實之陳述係不實而不可信外，至其他原因所致之陳述上瑕疵，並無礙於法院就該犯罪構成要件事實存否之認定，亦不能僅因證人前後陳述不一或與其他證人陳述略有齟齬即指證人證詞虛偽並不可採，而應綜合全般事證，綜合判斷陳述者是否有上述虛偽陳述或記憶誤植之情形。

經查：1.由證人詹明勳、吳明璡、蘇培鈞之證詞合併以觀，可知均大致相符，且對於在場人，即被告、詹明勳、吳明璡、蘇培鈞4人；

洽談地點及聯絡方式，即先在詹明勳祥豐街25號5 樓家中（即麵店樓上）洽談，後以電話聯絡，但證人詹明勳因其手機故障，便開啟擴音功能與被告聯絡後續毒品販賣事宜；

交易種類、數量，即第二級毒品甲基安非他命 1兩；

金額：28,000元；

交易地點，即證人詹明勳祥豐街住處附近之統一超商門口（符合條件之統一超商僅有統一超商正濱門市1家，該門市位在基隆市○○區○○街00號，亦即豐稔街與正豐街路口處）；

直接放置甲基安非他命之包裝，即白色大封口袋；

碰面完成交易之兩造，即由證人吳明璡支付價金、被告交付甲基安非他命等諸多重要情節，更屬相同，況證人彼此所述情節，相互比對觀之，亦無重大矛盾不合常情之處，是均屬可信。

2.被告選任辯護人雖辯稱：證人詹明勳、吳明璡、蘇培鈞3人於警詢所述內容相同，有串證之嫌云云，然證人詹明勳、蘇培鈞於警詢中之證述，並無證據能力，已如前述，是本院認定被告犯罪時，並未採用該等證詞，且證人即新北市政府警察局汐止分局員警陳德倫於本院審理時具結證稱：107年12月3日詹明勳、吳明璡、蘇培鈞警詢筆錄都是我訊問的。

我印象中是詹明勳先到，後來是誰先到我沒有印象，當時應該是被告部分有錄音，證人沒有錄音，當日筆錄係採一問一答方式，當時詹明勳先來，剩下的人陸續進來在旁邊等候，我一個問完會叫下一個進來，受詢問人與其他人之距離，比法庭中審判長位置跟證人席間距離更遠一點。

製作蘇培鈞警詢筆錄時，沒有拿吳明璡先行製作的筆錄供蘇培鈞參閱，我印象中他們回答的內容也不一樣等語（見本院卷第197頁至第199頁），是可知證人詹明勳、吳明璡、蘇培鈞3人製作筆錄過程，均是由證人即新北市政府警察局汐止分局員警陳德倫詢問及製作調查筆錄，而各人製作筆錄時間，由筆錄上記載之「詢問時間」欄觀之（見偵卷第11頁、第15頁、第19頁），可知當時證人詹明勳警詢調查筆錄製作時間為107年12月3日20時30分許起至20時50分許，其次，證人吳明璡警詢筆錄為同日20時55分許至21時10分許，接著，證人蘇培鈞筆錄製作時間為21時10分許至21時20分許，顯係先後製作筆錄，並非同時為之，且製作筆錄時間與實際詢問時間，因需整理、打字，必有落差，實未能將筆錄時間遽認與實際詢問時間必完全相符。

又證人蘇培鈞曾於原審審理時具結證稱：我最後一個到警察局、我開著垃圾車抵達，製作完筆錄，詹明勳及吳明璡才一起搭乘我的垃圾車回去；

警察沒有將詹明勳、吳明璡筆錄給我看，我也沒有跟詹明勳、吳明璡談及內容等語（見原審卷第321頁至第323頁），亦與證人陳德倫所證述之內容相符。

其次，事實欄所載之事實因係實際發生之事，且證人詹明勳、吳明璡、蘇培鈞均在場見聞，既為證人親身經歷、見聞之「事實」，自然證人每人所述情節會大致相同。

被告辯護人豈能以證人所述情節大致相同，即謂證人「串證」，是被告此部分所辯，顯屬臆測之詞，不足採信。

3.又證人蘇培鈞與吳明璡均證稱：1 兩（37公克）之甲基安非他命，被告是以白色封口袋裝放，再放在「檳榔盒」等情在卷（見偵卷第107頁、第109頁），雖證人詹明勳證稱是以「菸盒」裝放，然渠等證詞中就毒品外包裝盒材質方式等枝微末節之差異，並不影響關於重要情節之證詞可信度。

又證人吳明璡、蘇培鈞之警詢筆錄中均記載交易地點雖為「新豐街」與「正豐街」路口之統一超商門口，而「新豐街」確實未與「正豐街」交岔，然此或僅為證人口誤，均不損真正交易地點為詹明勳「祥豐街」居所處附近「路口」處之統一超商之事實，而該處僅有位於基隆市○○區○○○街○00號之統一超商正濱門市，位置即在檢察官於原審準備程序中當庭所更正之「豐稔街」與「正豐街」交岔口，此由證人詹明勳於108年2月12日偵訊中曾證稱：交易地點在「豐稔街7-11便利商店」等語（見偵卷第103頁），及證人蘇培鈞於原審108年8月13日審理時所證稱：反正是在QQ 滷肉飯那個十字路口那邊（豐稔街）等語（見原審卷第316頁至317頁），可知證人所述交易地點均是指「詹明勳祥豐街」住處附近十字路口處之統一超商，縱使證人於警詢中對交岔道路名稱述說有誤，然此店並非憑空捏造，且證人吳明璡、蘇培鈞所指之地點均屬同一處，自無辯護人所稱矛盾不可採之處。

4.證人蘇培鈞於原審審理時具結證稱：並未聽聞詹明勳與被告有何嫌隙，亦未聽聞詹明勳述說要陷害、誣整被告之事等語綦詳（見原審卷第324頁），雖證人葉春明曾於原審到庭為被告證稱：曾聽聞詹明勳自己說因被告不幫他扛責，詹明勳告訴我，要「整」、「搞」、「誣陷」被告等語（見原審卷第182頁至第190頁），然此為證人葉春明片面之詞，又自承僅係自詹明勳處聽來的，而證人詹明勳經被告聲請，於本院到庭作證時，被告及其辯護人亦未將證人葉春明所述與證人詹明勳進行對質，即無從確認證人詹明勳是否確曾為此言論及真意為何。

其次，證人葉春明於原審更曾證稱：與被告交情較深，與詹明勳交情不若被告，反而證人蘇培鈞與詹明勳較熟，與被告不熟等情，然若與證人詹明勳交情較熟之證人蘇培鈞，並未曾自詹明勳處聽聞詹明勳之報復怨言，反而與被告交誼較好、與詹明勳較不熟稔之證人葉春明，多次自較無交情之詹明勳處，聽聞詹明勳自己毫不避諱地，表明自己欲惡意誣陷被告之事，實與常情有違。

再者，證人葉春明自身更於原審審理期日證稱：現與被告同在基隆監獄執行，二人可在監獄碰面（二人為受刑人、非禁見之在押被告）等情（見原審卷第192頁），是無從排除與被告交情較好之證人葉春明所述，有為被告規避販毒重刑而為迴護之詞。

是證人葉春明所述，無從採為有利於被告之認定。

5.綜上，證人詹明勳、吳明璡、蘇培鈞3人，就被告販賣毒品予詹明勳一事，於交易重要過程要節（如交易時間、地點、毒品種類、數量、交易價格），並無重大歧異，僅枝微末節略有不符（如甲基安非他命裝放於「菸盒」或「檳榔盒」，交易地之統一超商係位於「正豐街」與「新豐街」或「豐稔街」交岔路口、吳明璡出資是2千元或5、6千元等等細節），此等微末細節並不影響證人3人證述之真實性與確定性，證人三人亦均具結證稱並無誣陷誤認之事。

是被告辯護人以證人詹明勳係挾怨誣攀、或為販毒案減刑之故，證人吳明璡、蘇培鈞係證人詹明勳員工，及證人3人歷次陳述，所供述之細節有些許不同等情，即辯稱證人3人所述之情節不可採信，容無理由。

（五）被告及其辯護人另辯稱：證人詹明勳前曾向新北市政府警察局分別誣指被告，經臺灣基隆地方檢察署分別以107年度偵字第6455號及107年度偵字第4301號為不起訴處分確定，實為證人詹明勳與被告有糾紛冤仇在身，且為求減刑，始會一再誣指被告為其毒品來源云云，然經本院調取基隆地方檢察署分別以107年度偵字第6455號及107年度偵字第4301號卷宗詳實核閱後，可知在臺灣基隆地方檢察署分別以107年度偵字第6455號案件中，檢察官係以證人詹明勳雖供稱被告於106年5月31日販賣毒品甲基安非他命7至8公克與詹明勳等語，但此係屬無補強證據之單一證述為由，為不起訴處分，且在同署107年度偵字第4301號案件中，檢察官又係以證人詹明勳雖供稱被告於107年3月間販賣甲基安非他命半兩與詹明勳等語，但LINE通聯紀錄，至多僅能證明被告與詹明勳聯絡之事實，是未能作為補強證據，證人詹明勳之證述仍屬無補強證據之單一證述為由，為不起訴處分，顯然基隆地方檢察署107年度偵字第6455號及107年度偵字第4301號案件僅係因證據不足，方對被告所涉販賣毒品罪嫌為不起訴，通篇並未敘明證人詹明勳所為之證詞均屬虛妄，屬於誣陷被告之情形，即被告及其選任辯護人不能擅自斷言證人詹明勳先前2次指證被告販賣毒品等情均屬誣告，再遽然指謫此次證人詹明勳之證詞亦屬誣賴被告之詞。

另被告雖又辯稱：詹明勳已於106年11月30日購買安非他命1兩，何需於106年12月30日再向被告買半兩安非他命云云，然被告既然已經否認證人詹明勳在另案所稱：「被告於106年12月30日向被告以1萬6千元購買半兩安非他命」等情，且此部分亦未經檢察官在107年度偵字第6455號案件中為不起訴處分，即此部分事實難辨真假，則豈能以此部分質疑證人詹明勳不可能於106年11月30日向被告購買1兩安非他命，況若證人詹明勳的確有於106年12月30日向被告購買半兩安非他命，惟證人詹明勳此次向被告購買安非他命之用途亦屬不明，如何能再以證人詹明勳本身每次施用安非他命所需之數量，來支持被告所辯：證人詹明勳沒有於106年11月30日向被告購買甲基安非他命之情事。

其次，被告亦辯稱：證人詹明勳所指述之被告犯罪時間為106年11月30日，時間點剛好位在107年度偵字第6455號及107年度偵字第4301號案件之中間，倘被告真有詹明勳指訴之犯行，詹明勳理應在107年度偵字第4301號案件向警方指控被告販毒時，一併向警方提出云云，惟查，購毒之人供出其毒品之來源時，目的所在多有，不能單純的認為一旦購毒者供出上游，必定會將全部之購毒對象、經過毫無保留的全盤托出，況購毒者供出取得毒品之來源多會希求能符合法定減刑之要件，則其將與該次被查獲之犯行有關之購毒情事，供出即可達到目的，是被告所辯實不符合常情。

此外，證人詹明勳雖於106年11月30日當日因身上的現金略嫌不足，而由證人吳明璡出資2千元，2人共同合資向被告購買1兩甲基安非他命，但此也僅能知悉證人詹明勳係於當下身上之現金略有不足而已，未能跳躍性的得出證人詹明勳經濟狀況不佳，資金窘迫，進而無資力於日後進行任何毒品交易等臆測性之結論，故被告上訴稱：如果證人詹明勳於106年11月30日因資金不足要與吳明璡共同出資購買安非他命，證人詹明勳為何能於106年12月5日再如其所述販賣安非他命與曾英毓，顯見供述前後矛盾云云，顯屬臆測，並非可採。

（六）按販賣毒品之所謂販賣行為，其販毒者主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成；

次按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，物稀價昂，其持有販賣者，政府查緝甚嚴，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；

是衡以毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事；

而販賣毒品因係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，且每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論。

是販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

因之，販賣毒品之利得，除被告（行為人）坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一（最高法院87年台上字第3164號判決意旨參照）。

經查，被告雖矢口否認販賣甲基安非他命，而無從得知其販賣售價28,000 元、數量1兩（約37公克）之第二級毒品甲基安非他命之利得，亦無法得悉被告向「上手」購得甲基安非他命之進價，然不能僅以無法查悉被告販入甲基安非他命之價格，作為是否高價賣出之比較，執為無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。

尤以本罪刑罰之重，被告知之甚明，而被告與證人詹明勳、吳明璡間均非生死至交、親戚故友，被告更曾表示：不願意幫詹明勳背負持有毒品罪名等語甚詳，則被告連「持有」第二級毒品之輕度刑責之罪，均不願背負，足見被告自不會甘冒無期徒刑如此重責之刑，販售甲基安非他命予詹明勳，而絲毫無利可圖至明。

是雖因被告否認犯罪，且因未當場查獲販毒事實，無法確實查知被告獲利情形，惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，是被告「營利」之意圖可從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定，且毒品均量微價高，依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，另參證人詹明勳、吳明璡均明確證述向被告購買甲基安非他命後，交易有成功，且有交付現金28,000元作為對價，被告倘非有利可圖，應無平白費時、費力與證人詹明勳聯繫，並特地相約交付甲基安非他命予證人吳明璡之理。

再按販賣第二級毒品法定本刑為無期徒刑、7 年以上有期徒刑之重罪，若非為賺取價差，被告當無甘冒風險而觸犯最重可判處無期徒刑之重罪，而無償或未牟利交付甲基安非他命予並無特殊交情之一般友人之理。

是被告有營利意圖，自亦屬明確。

三、綜上，本件事證既明，且被告之辯詞，均不足採，被告犯行已堪認定，是應依法論科，自應依法論科。

至被告固另聲請傳喚李正華作證，欲證明詹明勳有誣指被告販賣毒品之情勢，然原審就相同之待證事實，已曾傳訊被告所聲請之證人葉春明到庭具結作證，且本案事證已明，實無再行傳喚李正華之必要，特此敘明。

四、論罪部分：

（一）按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，是核被告宋枝財所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告因販賣甲基安非他命而持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

（二）被告所為成立累犯，予以加重之理由（有期徒刑及罰金刑部分）1.被告前因多次施用毒品案件，分別經：(1)本院以96年度上訴字第2981號判決判處有期徒刑3月又15日、2月，應執行有期徒刑5月確定；

(2)臺灣基隆地方法院以96年度訴字第975號判決判處有期徒刑8月、6月，應執行有期徒刑1 年確定；

(3)臺灣基隆地方法院以96年度訴字第966號判決判處有期徒刑4月、4月、4月、7月、7月、7月，應執行有期徒刑1年2 月確定；

(4)臺灣基隆地方法院以97年度訴字第89號判決判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑9 月確定；

前開(1)、(2)二案之刑，經臺灣基隆地法院以97年度聲字第189 號裁定應執行有期徒刑1年2月確定；

(3)、(4)二案之刑，經臺灣基隆地方法院以97年度聲字第243號裁定應執行有期徒刑1年10月確定，二執行刑接續執行，於99年2 月10日假釋交付保護管束出監；

嗣於假釋期間內，再犯施用毒品案件，再經：(5)臺灣基隆地方法院以99年度訴字第428號判決判處判處有期徒刑10月、4月，應執行有期徒刑1 年，並經由本院以99年度上訴字第2743號判決上訴駁回而確定；

(6)臺灣基隆地方法院以99年度訴字第653 號判決判處有期徒刑9月、9月，應執行有期徒刑1年4月確定；

(7)臺灣基隆地方法院以100年度訴字第19號判決判處有期徒刑7月確定：(5)、(6)二案之刑，嗣經臺灣基隆地方法院以99年度聲字第1257號裁定應執行有期徒刑2 年確定後；

接續前開假釋撤銷後所餘殘刑9月又1日有期徒刑及(7)案宣告刑，於103年1月31日執行完畢。

被告出獄後，又因再犯施用第一、二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以103年度訴字第640號判決判處有期徒刑11月確定；

另因施用第一級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以104年度訴字第128號判決判處有期徒刑6月確定；

因施用第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以104年度基簡字第334號判決判處有期徒刑6月確定；

因施用第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以104年度基簡字第481號判決判處有期徒刑6月確定；

上開4罪，嗣經臺灣基隆地方法院以104年度聲字第737號裁定應執行有期徒刑2 年確定，嗣經與另案徒刑為接續執行後，於105 年11月15日假釋交付保護管束出監，保護管束期滿日為106年3月24日，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論，而視為執行完畢。

2.被告行為後，司法院大法官會議業於108年2月22日公布釋字第775 號解釋文，解釋意旨謂：「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」。

亦即，刑法第47條第1項規定針對構成累犯者，加重本刑部分雖未違憲，但不分情節，一律加重最低本刑部分，因不符罪刑相當原則及比例原則，核屬違憲，應由法院依個案情形裁量是否加重最低本刑。

因此，參酌司法院大法官會議釋字第775 號解釋之意旨，法院就符合累犯要件之被告，仍應以其是否有其特別惡性或對刑罰反應力薄弱等事由，依職權本於合目的性之裁量，妥適審酌被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等情，綜合判斷各別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重最低本刑。

經查，被告於107 年間，即有轉讓禁藥甲基安非他命之前科，經臺灣基隆地方法院以107 年度訴字第661號判決判處有期徒刑3月，且歷年來，施用毒品之次數甚多，復有持有毒品經判處拘役之紀錄，被告多次出入監所，每於出監後，或尚在假釋期間內，即再犯施用毒品案件，被告所犯均與毒品有關，或為施用毒品、持有毒品、或為轉讓毒品，且本案罪名亦為販賣毒品，不僅罪質相似，且均為「故意」、均與「毒品」有關犯罪；

而被告一犯再犯，多次出入監所執行徒刑，仍不知警惕、收斂，於前案假釋期滿僅8 個多月，即再犯本案販賣毒品之罪，顯見被告不知悔改、不思遠離毒品；

而被告出入監所多次，所犯均為販毒、轉讓、施用等與毒品有關罪質之犯罪，顯見被告符合「具特別惡性」及「對刑罰反應力薄弱」之「累犯」加重處罰特質；

考量被告前後均觸犯相同罪質之犯罪，及本案情節等個案狀況、構成累犯前案紀錄之罪名輕重、犯罪次數、徒刑執行完畢之態樣及時期等各種情形，認被告並無前開大法官釋字第775 號解釋意旨所謂「一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責，不符罪刑相當原則、比例原則」之情形（釋字第775 號解釋意旨及解釋、最高法院108年度台上字第338號刑事判決意旨參照）。

是綜上判斷，本件被告犯行，因累犯規定加重本刑之結果，並無致被告所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形。

然依法「無期徒刑」不得加重，故除被告所犯販賣第二級毒品罪之法定本刑「無期徒刑」部分不得加重外，就法定本刑「7 年以上有期徒刑」及「併科罰金」之罰金刑部分，認依累犯規定加重結果，不違反「罪刑相當原則」及「比例原則」之解釋精神及意旨，就有期徒刑及罰金刑部分，依刑法第47條第1項累犯規定，加重其刑。

（三）另查被告自始矢口否認犯行，販賣甲基安非他命數量高達1 兩（37公克），且證人詹明勳自被告處購入數量較多之甲基安非他命後，除供自己施用外，部分亦供作販賣牟利之用，足見被告可取得販售之毒品甲基安非他命數量甚多，被告在本案販賣第二級毒品甲基安非他命之次數，雖僅1 次，然無「法重情輕」之足以引人同情憫恕之處，自無從援引刑法第59條規定減輕，併此敘明。

五、駁回被告上訴部分：

（一）原審同前開有罪之認定，以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項，刑法第11條、第47條第1項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告身體健全，竟不思正當工作賺取所需，而意圖牟利販賣第二級毒品予人施用及轉售，使人沈迷毒癮而無法自拔，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，並助長毒品流通，為社會治安敗壞原因之一，對社會平和秩序有相當程度之危害，遺害甚深，所為應予譴責；

又被告犯後矢口否認販賣犯行，一再辯稱係遭詹明勳挾怨誣攀，難謂其有悔意；

且其除有多次施用毒品前科外，尚有轉讓、持有毒品之犯罪紀錄，素行不佳；

另衡量其販賣次數雖僅1 次，然數量不少，證人詹明勳買得毒品後，甚且係以「轉賣」為營利等情，及其本身亦有施用毒品惡習，販賣對象為相識友人；

兼衡被告之智識程度為國中畢業、職業為工、家庭、經濟、生活，暨本件犯罪動機、目的、所得、犯罪手段、犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑7年6月，並就沒收部分，復說明：被告販毒所得之價金28,000元，業經證人吳明璡交付由被告取得，且此所得查無「其變得之物或財產上利益及其孳息」，復無證據足認被告已將其犯罪所得轉給善意第三人，自應認仍屬被告所有，又如宣告沒收或追徵，亦核無「過苛調節」條款情形，自均應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並因未扣案，為貫徹不法利得之剝奪，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同法第38條之1第3項之規定，追徵其價額。

且未扣案之0000000000門號SIM卡（插置於NOKIA廠牌行動電話），係被告持用與證人即購毒者詹明勳聯絡販賣第二級毒品甲基安非他命事宜之用，實際上屬於被告所有，是手機及門號既係供販毒所用，不問是否屬於被告所有，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，予以宣告沒收。

另本案有多數沒收，故依刑法第40條之2第1項規定，就宣告沒收之物，併執行之等情。

經核認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。

（二）被告上訴意旨略以：原審判決有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不載理由或所載理由矛盾之違法，且就證人詹明勳前曾向新北市政府警察局分別誣指被告，又經基隆地方檢察署分別以107年度偵字第6455號及107年度偵字第4301號為不起訴處分確定及該偵查卷證諸多對被告有利之證據，原審判決不採卻未說明不採之理由，自有判決不載理由之違法。

本案實為證人詹明勳與被告有糾紛冤仇在身，且為求減刑，始會一再誣指被告為其毒品來源，又詹明勳所找兩名證人吳明璡、蘇培鈞與詹明勳有僱傭利害關係，皆曾為詹明勳之員工，佐以三人就一年前所生之細節，證述內容幾乎完全相同，其證言之可信度自令人嚴重懷疑。

是被告否認於106年11月30日有販賣第2級毒品給詹明勳之情事，請為無罪之判決云云。

然查，被告於106 年11月30中午12時許，以2萬8千元之代價，販售第二級毒品甲基安非他命1兩給詹明勳，乃由詹明勳出資26,000元、吳明璡出資2,000 元，合資28,000元向被告購買。

嗣由吳明璡攜帶現金28,000元，至統一超商正濱門市門口前，由吳明璡將現金28,000元交付給被告，被告遂當場交付1 兩甲基安非他命予吳明璡而完成交易等情明確，且被告所辯，均不足採信，已詳如前述，而被告上訴意旨仍再執陳詞，反覆爭執，均無可採，是被告之上訴無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官蕭擁溱提起公訴，檢察官羅建勛到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 20 日
刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 林庚棟
法 官 葉力旗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王心琳
中 華 民 國 109 年 5 月 21 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。