臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,352,20190322,1


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臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第352號
上 訴 人
即 被 告 吳玉梅



上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件,不服臺灣臺北地方法院107年度審訴字第1112號,中華民國107年12月21日第一審判決(起訴案號:臺灣臺北地方檢察署107年度毒偵字第3131號、第3132號),提起上訴,本院判決如下:

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者,應向管轄第二審之高等法院為之;

上訴書狀應敘述具體理由;

上訴書狀未敘述上訴理由者,應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原審法院,逾期未補提者,原審法院應定期間先命補正;

第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362條前段之情形者,應以判決駁回之,但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者,審判長應定期間先命補正,刑事訴訟法第361條、第367條分別定有明文。

而所謂具體理由,並不以其書狀應引用卷內訴訟資料,具體指摘原審判決不當或違法之事實,亦不以於以新事實或新證據為上訴理由時,應具體記載足以影響判決結果之情形為必要。

但上訴之目的,既在請求第二審法院撤銷或變更第一審之判決,所稱「具體」,當係抽象、空泛之反面,若僅泛言原判決認事用法不當、採證違法或判決不公、量刑過重等空詞,而無實際論述內容,即無具體可言。

從而,上開法條規定上訴應敘述具體理由,係指須就不服判決之理由為具體之敘述而非空泛之指摘而言(最高法院106年度第8次刑事庭會議決議參照)。

又原審法院對上訴書狀有無記載理由,為形式上之審查,認有欠缺,且未據上訴人自行補正者,固應定期間先命補正。

然上訴理由是否具體,依民國96年7月4日刑事訴訟法第361條修正理由三之說明,屬第二審法院審查範圍,不在命補正之列。

二、經查,本件原審適用簡式審判程序,以上訴人即被告吳玉梅(下稱被告)於警詢、偵查及原審中之自白(見臺灣臺北地方檢察署107年度毒偵字第3132號卷【下稱毒偵3132卷】第9至14頁、第87至88頁、第140頁;

臺灣臺北地方法院107年度審訴字第1112號卷【下稱原審卷】第104至106頁)、臺灣臺北地方法院107年聲搜字第764號搜索票(見毒偵3132卷第17頁)、新北市政府警察局中和分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表(見毒偵3132卷第19至27頁)、勘察採證同意書(見毒偵3132卷第41頁)、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表(見毒偵3132卷第43頁)、新北市政府警察局中和分局刑案照片24幀(見毒偵3132卷第55至77頁)、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北107年7月27日出具之濫用藥物檢驗報告(見毒偵3132卷第111頁)、臺北榮民總醫院107年9月11日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書(見毒偵3132卷第129頁)、臺北榮民總醫院107年9月11日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書(見毒偵3132卷第131至133頁)、法務部調查局濫用藥物實驗室107年9月7日調科壹字第10723022280號鑑定書(見臺灣臺北地方檢察署107年度毒偵字第3131號卷【下稱毒偵3131卷】第163頁),並有扣案之第一級毒品海洛因4包(驗前淨重共2.41公克,驗餘淨重共2.40公克)、第二級毒品甲基安非他命11包(驗前淨重共44.0743公克,驗餘純質淨重共40.4173公克)、吸食器3組、玻璃球8顆、分裝勺2支、電子磅秤2臺及分裝袋2包等為據,認定被告明知甲基安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級毒品,依法不得持有,竟與同案被告曾國楨(俟通緝到案後,另行審理)共同基於持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意聯絡,於107年7月17日下午前某時,在新北市○○區○○路000號之3七樓住處,向真實姓名年籍不詳之成年男子,以新臺幣(下同)約2萬元購入甲基安非他命一批,而共同持有之;

復基於施用第一級毒品之犯意,於107年7月17日17時許,在上址住處,以將海洛因摻入香菸內點燃吸食煙霧之方式,施用第一級毒品海洛因1次等情。

又依本院被告前案紀錄表(見原審卷第109至115頁),認定被告曾因施用第二級毒品案件,經臺灣臺北地方法院(下稱原審法院)以100年度毒聲字第516號裁定送觀察、勒戒後,認無繼續施用毒品之傾向,於100年11月24日執行完畢釋放出所,由臺灣臺北地方檢察署檢察官以100年度毒偵字第2080號為不起訴處分確定;

復因①施用第二級毒品案件,經原審法院以102年度簡字第483號判決判處有期徒刑2月確定;

②施用第二級毒品案件,經原審法院以102年度審簡字第1640號判決判處有期徒刑2月確定;

上開①②所示之罪,嗣經原審法院以103年度聲字第117號裁定其應執行之刑為有期徒刑3月確定,於103年9月1日易科罰金執行完畢(以上於本案構成累犯);

再因③施用第二級毒品及持有第二級毒品等案件,經臺灣新北地方法院以105年度簡字第6482號判決分別判處有期徒刑5月、3月,並定其應執行刑有期徒刑6月確定;

④偽造文書案件,經原審法院以104年度審訴字第686號判決判處有期徒刑5月,再經本院以106年度上訴字第457號判決上訴駁回確定;

上開③、④所示之罪,嗣經本院以107年度聲字第1461號裁定其應執行之刑為有期徒刑10月確定,於107年8月28易科罰金執行完畢(以上於本案不構成累犯)。

原審以被告曾因施用第二級毒品案件,經法院裁定送觀察、勒戒,並於執行完畢釋放後5年內又犯施用毒品罪,經法院判刑確定,並執行完畢,故被告於本案施用毒品犯行,不合5年後再犯之規定,且為累犯,應依刑法第47條第1項規定加重其刑;

並敘明98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀,顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準,並據此修訂持有毒品罪之法定刑,俾使有所區隔,當行為人持有毒品數量達法定標準以上者,由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升,縱令行為人係為供個人施用而一次購入,由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋,自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解,應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準,改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為,或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收,方屬允當(本院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號研究結果參照)。

是以被告持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上部分,係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪,被告基於單一持有第二級毒品之犯意,自其取得甲基安非他命時起迄為警查獲時止,僅有一個持有行為而屬繼續犯之單純一罪;

而被告施用第一級毒品海洛因部分,係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪,被告持有第一級毒品之低度行為為施用之高度行為所吸收,不另論罪;

且被告所犯上開持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪及施用第一級毒品罪二罪間,犯意各別,行為互殊,應予分論併罰。

又原審量刑已審酌被告明知海洛因為列管之毒品,對於人體身心健康與社會秩序危害甚鉅,竟持以施用及非法持有甲基安非他命純質淨重20公克以上,所為實非可取,而其施用毒品乃戕害自己之身體健康,對社會造成之危害尚非直接鉅大,並衡酌被告犯罪之動機、手段、目的、前科素行、智識程度、家庭、經濟狀況、持有毒品種類及數量等一切情狀,分別就持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪部分,判處有期徒刑10月;

施用第一級毒品罪部分,判處有期徒刑8月,並定其應執行刑有期徒刑1年4月,併為相關沒收之諭知等情,已詳敘其所憑證據、認定理由及量刑依據,從形式上觀察並無任何採證認事、用法或量刑之不當或違法。

三、被告收受判決後提起本件第二審上訴,其上訴理由僅泛稱:被告經警方查獲後即自白所有之犯行,並接受法律制裁以導正惡習,顯見被告已有悔悟。

又被告購入超過20公克之第二級毒品甲基安非他命,係因購買價格相差數千元,單純為供己施用節省花費而購買,而98年修正毒品危害防制條例依取得之淨重論刑,市井小民吸毒只求能取得更便宜之毒品,哪能得知了解法律修正,請准予從輕判刑云云。

惟㈠按98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰,依數量多寡而分別以觀,顯見立法者乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準,並據此修正持有毒品罪之法定刑,俾使有所區隔。

因此,應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者,由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升,縱令行為人係為供個人施用而購入,由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋,自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之見解,應本諸行為不法內涵之高低作為判斷標準,改認持有法定數量以上毒品之行為,屬高度行為而得吸收施用毒品行為,或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收,方屬允當(最高法院104年度台非字第199號判決意旨參照),核與原判決所引本院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號研究結果見解一致,為法院實務所採,尚無疑義。

且按刑法第16條規定:「除有正當理由而無法避免者外,不得因不知法律而免除刑事責任。

但按其情節,得減輕其刑。」

所謂不知法律,係指對於刑罰法律有所不知,且其行為不含有惡性者而言。

該條所規定之違法性錯誤情形,採責任理論,亦即依違法性錯誤之情節,區分為有正當理由而無法避免者,應免除其刑事責任,而阻卻犯罪之成立;

至非屬無法避免者,則不能阻卻犯罪成立,僅得按其情節減輕其刑之不同法律效果。

然法律頒布,人民即有知法守法義務;

是否可以避免,行為人有類如民法上之善良管理人之注意義務,不可擅自判斷,任作主張。

而具反社會性之自然犯,其違反性普遍皆知,自非無法避免。

無論持有、施用、轉讓或販賣毒品,危害國人健康甚鉅,長期以來,政府懸為厲禁,媒體廣泛報導,眾人皆知,不容推諉狡展(最高法院107年度台上字第4076號判決意旨參照)。

本件被告為高職畢業(見毒偵3132卷第9頁個人基本資料)並非毫無知識或社會經驗之人,且被告曾因持有第二級毒品案件經法院判刑確定,有被告本院前科紀錄表在卷可佐,而毒品危害防制條例第11條關於持有毒品行為之處罰,以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準既經公布施行,被告又為在本國生活之公民,其對於98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第11條,以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低標準之立法意旨,自難諉為不知;

㈡次按關於刑之量定,係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項,倘其未有逾越法律所規定之範圍,或濫用其權限,即不得任意指為違法(最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照)。

又刑法第47條第1項所規定累犯之加重,以受徒刑之執行完畢,或一部之執行而赦免後,5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者,為其要件。

良以累犯之人,既曾犯罪受罰,當知改悔向上,竟又重蹈前愆,足見其刑罰感應力薄弱,基於特別預防之法理,非加重其刑不足使其覺悟,並兼顧社會防衛之效果(最高法院104年度台非字第97號判決意旨參照)。

本件被告所犯毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之罪及同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪,其法定刑均為6月以上5年以下有期徒刑,原審判決量刑時,業已審酌被告於前因施用毒品案件判處之有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪及施用第一級毒品罪,均符合累犯要件,且無刑法第59條可堪憫恕之情事,認應各依刑法第47條第1項規定加重其刑,並審酌刑法第57條各款所列情形,分別量處有期徒刑10月、8月,並定其應執行刑有期徒刑1年4月,既未逾越法定刑度,又未濫用其職權,亦未違反比例原則,量刑堪稱妥適,當不得遽指為違法。

四、綜上,被告上訴意旨以其個人因素對原判決量刑而為指摘云云,顯係徒憑己意,就原審已審酌之事項反覆爭執,並非依據卷內既有訴訟資料或提出新事證,指摘或表明原判決有何採證認事、用法等足以影響判決本旨之不當或違法,而構成應予撤銷之具體事由,被告上訴意旨所述不足以影響原判決本旨,亦難認原判決不當或違法,不足以動搖原判決,要難謂其上訴意旨屬前揭所述之具體理由,揆諸上開規定及說明,本件上訴與未敘述具體理由無異,而不合法定程式,爰不經言詞辯論,逕予駁回。

據上論斷,應依刑事訴訟法第367條前段、第372條,判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 22 日
刑事第十三庭 審判長法 官 吳淑惠
法 官 沈宜生
法 官 張江澤
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決,應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀,其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 林明慧
中 華 民 國 108 年 3 月 25 日

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