臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,36,20190328,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第36號
上 訴 人
即 被 告 胡財誌
選任辯護人 林正欣律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院107 年度訴字第255 號，中華民國107 年11月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署107 年度偵字第1897號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

胡財誌轉讓第二級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

未扣案有償轉讓第二級毒品所得新臺幣壹萬伍仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、胡財誌明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款公告之第二級毒品，並經行政院衛生福利部明令公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款之禁藥，依法均不得販賣、轉讓及持有之，仍基於轉讓甲基安非他命之犯意，於民國106年9月9日晚上10時43分許間，以其所使用之門號0000000000號行動電話，與程國慶所使用之門號0000000000號行動電話，藉由星城Online遊戲對話聯絡後，在宜蘭縣壯圍圖書館附近程國慶住處見面，約定由胡財誌前往新北市新莊區某處，合資購買甲基安非他命不詳重量，回來與之攤分甲基安非他命。

胡財誌隨後即前往新北市新莊區某處，以新臺幣（下同）5萬元購得重量不詳之甲基安非他命後返回宜蘭，再於翌（10）日凌晨5時許前某時，雙方在宜蘭縣壯圍圖書館附近程國慶住處會面，胡財誌將購得重量不詳之甲基安非他命，其中三分之一部分交付轉讓予程國慶，程國慶則當場交付合購毒品之部分價金5,000元予胡財誌，隨後再於同年月17日於宜蘭縣宜蘭市得意樓門口，交付剩餘價金1萬元予胡財誌。

二、案經宜蘭縣政府警察局移送臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分－證據能力

一、被告於審判外之自白

（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。

被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。

該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。

刑事訴訟法第156條第1項、第3項分別定有明文。

此等規定係在保障被告陳述之「意志決定及意志活動自由」，如被告之陳述非屬自白之性質，而僅係不利，或甚至有利於被告之陳述，如檢察官提出作為證據，基於相同意旨，仍應受前述證據能力之限制。

（二）查被告於準備程序、審判期日對於檢察官所提出警詢、偵查訊問筆錄之證據能力均不爭執，筆錄之證據能力，本院亦查無明顯事證足證檢、警機關於製作該等筆錄時，有對被告施以不正方法訊問製作之情事，是被告審判外之陳述係出於任意性，具證據能力。

至原審程序所為陳述，被告亦均不爭執證據能力，而認有證據能力。

二、被告以外之人於審判外陳述及其他文書之證據能力

（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（指刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

至非屬供述證據之其他文書證據或物證，基於刑事訴訟法第159條係兼採直接審理原則及傳聞法則（立法理由參見），而「同意性法則」亦屬採直接審理原則國家之共通例例外法則，是類推上述同意性法則之意旨，當事人既不爭執，本院又認具證據能力不致侵害當事人權利，而具相當性者，同具證據能力。

（二）查被告胡財誌及其辯護人對於檢察官所提出，原審判決所引用為證據方法之證人程國慶、涂雅文等人於審判外之陳述筆錄，及其他文書證據如線上遊戲「星城online」對話內容譯文、原審法院106 年度聲監字第429 號、106 年度監續字第511 號通訊監察書及電話附表、指認犯罪嫌疑人紀錄表等，均不爭執證據能力，本院亦查無證據證明該等證據有不法取得之情事，致影響真實性，是該等審判外筆錄及文書具相當之可信性，依據及類推適用前述「同意性」之傳聞法則例外規定，被告以外之人於審判外之陳述，及其他文書均具證據能力。

貳、實體部分－證明力

一、按被告（或共犯）之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項就此定有明文。

其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉以限制向有「證據之王」稱號的自白在證據上之價值，質言之，本條項乃對於自由心證原則之限制，關於自白之證明力，採取證據法定原則，使自白僅具有一半之證明力，尚須另有其他補強證據以補足自白之證明力。

而所謂補強證據，最高法院74年台覆字第10號曾經加以闡釋：「指除該自白本身以外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。

雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足以使犯罪事實獲得確信者，始足當之」。

司法院大法官議決釋字第582 號解釋文後段，對於本條項所謂「其他必要之證據」，著有闡釋，足為刑事審判上操作「自白」與「補強證據」時之參考標準，茲節錄引述如下：「刑事審判基於憲法正當法律程序原則，對於犯罪事實之認定，採證據裁判及自白任意性等原則。

刑事訴訟法據以規定嚴格證明法則，必須具證據能力之證據，經合法調查，使法院形成該等證據已足證明被告犯罪之確信心證，始能判決被告有罪；

為避免過分偏重自白，有害於真實發見及人權保障，並規定被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。

基於上開嚴格證明法則及對自白證明力之限制規定，所謂『其他必要之證據』，自亦須具備證據能力，經合法調查，且就其證明力之程度，非謂自白為主要證據，其證明力當然較為強大，其他必要之證據為次要或補充性之證據，證明力當然較為薄弱，而應依其他必要證據之質量，與自白相互印證，綜合判斷，足以確信自白犯罪事實之真實性，始足當之」。

二、次按煙毒之遺害我國，計自中國清末以來，垂百餘年，一經吸染，萎痺終身，其因此失業亡家者，觸目皆是，由此肆無忌憚，滋生其他犯罪者，俯首即得；

更且流毒所及，國民精神日衰，身體日弱，欲以鳩形鵠面之徒，為執銳披堅之旅，殊不可得，是其非一身一家之害，直社會、國家之鉅蠹；

而欲湔除毒害，杜漸防萌，當應特別以治本截流為急務，蓋伐木不自其本，必復生；

塞水不自其源，必復流，本源一經斷絕，其餘則不戢自消也。

「毒品危害防制條例」係鑒於煙毒之禍害蔓延，跨國販賣活動頻繁，而對之有所因應。

故其立法目的在防止來自世界各國毒害，查緝流入毒品，預防及制裁與毒品有關之犯罪，亦即肅清煙毒，防制毒品危害，藉以維護國民身心健康，進而維持社會秩序，俾免國家安全之陷於危殆（司法院大法官議決釋字第476 號解釋理由書節錄參照）。

前述發人深省之文字係在說明毒品危害的不僅是個人的健康而已，更是對於家庭以及全體國民，乃至社會、國家戰力的重大危害，而欲戒除毒品，必須從斷絕來源作起。

是本條例對於意圖販賣而持有，或單純持有毒品者，均訂有重刑刑罰之規定，以防止該等行為其後所可能發生更重大之販賣或轉讓等犯行，進而防堵可能發生之施用等損人不利己之犯行，其目的無非係在以國家之刑罰權，制裁並威嚇該等對國家安全及國民健康有重大危害之行為者。

三、再按毒品危害防制條例所稱之「販賣」，固指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；

且買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立，惟必行為人除在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之賣出行為外，尚有在主觀上有藉以營利之意圖，方足當之。

易言之，毒品之販賣行為雖與是否實際獲利無涉，然須行為人主觀上有營利意圖，始足構成，若行為人非基於獲利之意思而將毒品以原價或低於原價有償讓與他人，則僅構成轉讓行為。

此為最高法院向來見解。

四、訊據被告胡財誌對於其於上述時、地有償轉讓第二級毒品甲基安非他命予證人程國慶之犯罪事實，均坦承不諱，核與其於原審、警詢及偵查中之供述均相符，並核與證人涂雅文於警詢及偵查中之證述大致相符（參見偵查卷第50至51頁、第86頁反面、第97頁反面），此外，尚有星城線上遊戲對話內容、遊戲對話歷程在卷（參見偵查卷第6至7、24至27、40至42、56至58頁）。

就程國慶於上述時、地分別交付5,000元及1萬元之情，亦核與被告之自白相符。

五、公訴意旨雖認被係告於上述時地、係基於營利意圖，以1萬5,000元代價販賣甲基安非他命予證人程國慶等語，被告固不否認有交付甲基安非他命給程國慶，但堅決否認有販賣之意圖及行為，援用原審辯稱，其與程國慶為合資購買毒品並一起施用等語，被告於原審準備程序詳細說明當時情形（略以）：「我認識程國慶的時候，我們都有在吸食安非他命，互相請對方吃毒，106年9月10日去台北是要跟程國慶合資購買安非他命，由我出面去買，我買回來之後，他沒有錢給我，反而向我借2萬元，之後他有還跟我借的錢，1萬5,000元或2萬元，我不知道為什麼他會把還我的錢說成我販賣的金額。

當時我在網路星辰遊戲裡問程國慶哪裡有便宜的毒品，程國慶沒有跟我講哪裡有便宜的毒品可以買，我就決定自己去找毒品來源，我們事先說好一人各出2萬5千元合資購買，因為我不清楚毒品的數量跟價格，所以帶涂雅文一起去，因為涂雅文比較清楚毒品的量跟價格，毒品來源是我叫黃斌雄聯絡的，我跟對方約在新莊交易毒品，我去載黃斌雄，由黃斌雄告訴我開到哪裡去拿毒品，當時車上有四個人，就是我、涂雅文、黃斌雄，還有一個我不認識的人，總共買5萬元的毒品，數量我不清楚，由涂雅文幫我秤重量，拿到之後我跟涂雅文兩個人回來宜蘭壯圍程國慶的家裡，把當初講好合資的毒品交給程國慶，但是程國慶沒有給我錢，還另外跟我借2萬元，5萬元的毒品是我跟涂雅文、程國慶一起吃掉了，我們本來就有共同吸食，所以才會另外有轉讓的案子」等語。

經查：

（一）被告上述辯稱，核與證人即當日與被告共同去購毒的友人涂雅文於原審證稱，大致相符。

證人涂雅文於原審結證（略以）：我認識被告，與被告是朋友關係交情普通。

我有玩『星城』遊戲，帳號是『哈哈大笑笑哈』。

9月9日晚上11點多『星城』上我與被告對話中（指偵查卷第7頁第3行C55至C63），被告提到他要跟『太子』去，『太子』就是程國慶。

後來是我與被告一起去台北。

我在偵查中向檢察官陳述，跟被告去台北之前，我們有先去壯圍讀書館那邊找程國慶，但我不知道被告跟他說甚麼。

一開始我不知道，我只知道要去台北，到台北後才知道要去拿安非他命。

被告去台北拿安非他命，拿到之後就回宜蘭壯圍那邊，被告拿了多少、付多少錢的安非他命，我不曉得，時間太久，他付了多少錢我也忘記了。

這次的安非他命我沒有與被告合資購買。

回到宜蘭壯圍，我不知道是否程國慶的家，但我有看到程國慶，我不知道被告與程國慶是否有在該處施用安非他命，我一直在玩『星城』遊戲，也無聽到或看到程國慶向被告借錢。

當天是被告開車載我去台北，然後去載黃斌雄與他朋友，後來在車上被告是把錢拿給黃斌雄的朋友，他朋友就從我們坐的那台車下車，去到另一部車上，再回到我們的車上，回到車上黃斌雄的朋友再把毒品交給被告，被告再開車載黃斌雄與他朋友回去，我和被告再回宜蘭」等語（參見原審卷第51頁以下）。

證人涂雅文固然對於當日如何分得多少數量之毒品及出資多少，雖稱已忘記，惟其已證述警詢、偵查所言屬實，而其於警詢中稱：「9月8日對對話大約是被告託我跟黃斌雄接洽購毒的事，當時交易金額大約是6萬元，因為是合資關係，回來後被告有送去給程國慶，但數量我不清楚，我的部分原來是分得1兩，後來我又退回半兩」等語（參見偵查卷第50、51頁）；

偵查中亦向檢察官結證稱（略以）：「是被告交錢給黃斌雄，被告與黃斌雄買5、6萬元的安非他命，被告先載朋友回家，之後再回到宜蘭。

我不知道被告與程國慶間有無毒品交易」等語（參見偵查卷第86頁）。

依涂雅文上述證言，就被告所辯當日是與黃斌雄、程國慶與涂雅文共同合資等情，尚非空言，而涂雅文對於自己是否參與合資購買固為否認，惟此當係因畏懼自陷於罪（依被告處境甚至是遭起訴販賣毒品罪），所為避重就輕之舉，當可想像。

（二）反觀檢察官所憑之證人程國慶，卻未於原審傳喚到庭與被告對質以檢驗證言之可信性，惟被告、辯護人於本院準備程序及審理期日均未爭執程國慶筆錄之證據能力，是對於未經被告對質之審判外證言，自更不宜有矛盾瑕疵可指。

程國慶固於警詢、偵查中均證稱，被告先向綽號「海哥」的藥頭即黃斌雄拿安非他命後，其再向被告購買毒品等情。

惟就購買的金額若干，其於檢察官107年4月11日第一次偵查中訊問時，稱以2萬元購買（參見偵查卷第74頁）；

同年4月25日第二次偵查時證稱是買1萬5,000元，當場付了5,000元，後在宜蘭市得意樓餐廳交給被告1萬元（參見偵查卷第97、98頁），兩次偵查證稱之購毒金額顯不一致。

亦核與警詢筆錄所載金額是1萬元，先付5,000元，不足的5,000元是在宜蘭市得意樓餐廳交給被告等語（參見偵查卷第34、35頁）。

足認證人連最關鍵的購買金額竟有3種不同的數字，而檢察官另提出的「星城」遊戲對話亦看不出程國慶有向被告購毒，遑論購買數額及數量，其證明力堪慮。

（三）且按刑事訴訟法第156條第2項所定「共犯」，採廣義解釋應包括共同正犯、教唆犯及幫助犯在內。

從而，二名以上共犯之自白，不問是否屬於同一程序（共同被告），縱使彼此所述內容一致，本質上仍屬自白，而非自白以外之其他必要證據，最高法院因而強調：「尚不足以謂共犯之自白相互間得作為證明其所自白犯罪事實之補強證據」（最高法院104年度台上字第1417號、106年度台上字第1320號判決）。

至於所謂必要共犯，即學理上所稱之對立共犯（又稱對向犯），係指二個或二個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪，是否屬本條項所稱之「共犯」，最高法院法律見解尚有歧異。

有謂：「因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，苟法律上僅處罰其中部分行為者，其餘對向行為縱然對之不無教唆或幫助等助力，仍不能成立該處罰行為之教唆、幫助犯或共同正犯，應非該條所稱之共犯。

購買或受讓毒品者與販賣或轉讓毒品者，本質上為對立犯，其關於毒品來源之供述，非屬該條所定被告本人或共犯之自白，應屬證言性質，如無瑕疵可指，足為被告犯罪事實存否之證明，自無須另有補強證據，而可逕為被告有罪之認定，僅因購買或受讓毒品者，容有為減輕自己之罪責而諉責於被告，或意圖責任之轉嫁而虛偽供述之情形，其真實供述之期待可能性較低，審理事實之法院應就具體案情及其依法調查所得之相關證據，審酌該供述證據證明力之有無及強弱，並權衡有利於被告之陳述，其憑信性是否足以反對詰問或其他證據予以彈劾，資為裁量、判斷，以定取捨。

然此究與同法第156條第2項所定被告本人或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍需有補強證據，始得為被告有罪之認定者有別，不得混淆」等語（最高法院97年度台上字第6265號判決意旨）、「在必要共犯之對向犯雙方均為自白之情形，因已合致犯罪構成要件之事實而各自成立犯罪，故對向犯彼此之間自白得為相互補強」（最高法院104年度台上字第1417號）。

惟亦有採取同受本條項「共犯」限制之見解者：「而共犯（指共同正犯、教唆犯、幫助犯）之為證人者，其陳述證詞依刑事訴訟法第156條第2項之規範意旨，自以有補強證據為必要，藉以限制其證據價值；

而對向正犯之立為證人，如購買毒品者之指證某人為販毒者，雖非屬共犯證人之類型，但其陳述證言或因有利害關係，本質上已存有較大之虛偽危險性，為擔保其真實性，依上開規定之同一法理，仍應認為有補強證據之必要性。

而所謂補強證據，係指該證人之陳述本身以外之別一證據，而與其陳述具有關聯性，並因兩者之相互利用，而得以證明其所指之犯罪事實具有相當程度之真實性者而言」（最高法院101年度台上字第1251號判決）。

（四）經查證人程國慶即購毒者屬對向犯之必要共犯，對向犯是否屬「共犯」而，其證言之證明力應有補強證據，最高法院法律見解尚有岐異。

如需補強證據，即使其已列為證人具結證言，本質上仍屬刑事訴訟法第156條第2項所定「共犯」，自白尚須有其他補強證據始有完整證明力之限制，本案除同屬被告與程國慶於「星城」遊戲對話外，全無其他足以補強檢察官所訴販毒犯行之任何證據；

如不需補強證據，但唯一證人程國慶之證言仍須無瑕庛可指，否則證明力即有不足。

本案檢察官僅憑證人程國慶如上經本院指出瑕疵且不一致之證言，及無從佐證所言為真的星城線上遊戲對話紀錄外，沒有任何審判外交易之監聽譯文、沒有查扣任何第二級毒品甲基安非他命或金錢。

是僅憑證人程國慶不一致之證言，自難證明被告有販賣甲基安非他命之犯行。

六、綜上所述，被告胡財誌既否認有基於營利意圖，販賣甲基安非他命予證人程國慶，依據前述卷附證據資料，亦無法證明被告以1萬5,000元有償轉讓甲基安非他命予證人程國慶之行為，主觀上具有營利之意圖。

依據罪疑唯輕之原則，自應認被告辯稱其所為係合資購買而轉讓第二級毒品甲基安非他命之行為，足堪採信。

被告上述自白經與補強證據相互印證，足認與事實相符，自應論罪科刑。

參、論罪部分

一、核被告所為，係違反毒品危害防制條例第8條第2項的轉讓第二級毒品罪，因無從認定數量若干，自應採有疑唯利被告原則，從輕認重量未達應加重其刑之數量。

檢察官起訴認被告所為係販賣第二級毒品罪，因難以證明，業如本院前述。

惟與本院所認定轉讓第二級毒品罪之事實，兩者基本社會及侵害性事實同一，本院於未侵害事實同一性之下，已告知被告可能涉犯轉讓第二級毒品罪及藥事法等罪名，並給予被告辨明此等罪名之機會，對檢察官、被告均不致產生突襲，爰依法變更起訴法條如前，附此敘明。

二、又因為第二級毒品MDMA、MDA 、安非他命及甲基安非他命等成分均屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）以75年7 月11日衛署藥字第5976 27 號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之冊類及其製劑，重申公告禁止使用，而認均屬藥事法規範之禁藥，依法不得轉讓，是被告轉讓甲基安非他命的行為，除構成毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條第1項之明知為禁藥而轉讓罪。

被告行為後，藥事法第83條第1項業於104 年12月2 日修正公布，並於同年月4日生效，修正前後的第83條第1項所定有期徒刑部分，雖均為七年以下有期徒刑之罪，惟修正後將原有法定罰金刑，從舊法所定的「得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，修正為「得併科新臺幣五千萬元以下罰金」。

罰金數額已大幅提高，經比較新舊法後，自以行為時即修正前舊法較有利於被告，自應適用行為當時之藥事法第83條第1項之規定。

被告所為同時另犯修正前藥事法第83條第1項罪。

三、此種一個犯罪行為侵害一個法益，形式上該當於數個法條（未必要相同法典，毋寧不同法典才是常見）的犯罪構成要件，因為各法條之間規定的錯綜複雜，導致有數個法條同時可以適用，但實際上對犯罪行為的處斷，只適用其中一個法條就能完整評價整個犯罪事實的不法內涵，而排斥其他法條之適用，此即學說上通稱的法條競合關係（亦有學者稱之為法律單一）。

而決定應如何適用該單一條文的各種類型判斷，例如學說通稱的特別關係、補充關係、擇一關係或吸收關係，則只是幫助實務如何判斷何者法條即足完整評價該不法行為，簡言之，禁止多重評價，只選擇其一條文適用。

正如最高法院所言：法條競合因僅侵害一法益，為避免牴觸「雙重評價禁止原則」，祇須適用最適切之構成要件予以論罪科刑，即足以包括整個犯罪行為之不法內涵。

故其他構成要件之罰責均排斥不用，實質上僅成立單一罪名，屬單純一罪。

至於如何適用其中最適切之構成要件，依通說不外乎先判斷各構成要件間究為「特別關係」、「補充關係」或「吸收關係」，再分別依「特別法優於普通法」、「基本法優於補充法」或「吸收條款優於被吸收條款」等原則，選擇其中最適切之規定予以適用（最高法院101年度台上字第5587號判決意旨參見）。

所謂特別關係也有學者以「包含關係」來理解，也就是全部法與一部法的關係，視何者法律有完整的評價規範，而應適用該完整法規。

本案至少有二處必須為法條競合之比較：

（一）關於轉讓甲基安非他命的犯行，應以毒品危害防制條例第8條第2項之規定為優先適用的特別規定：1.固然最高法院向來見解均引用行政院衛生署衛藥字第0970037760號函意旨，認為毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，而認毒品危害防制條例與藥事法二者間，並無必然之特別法與普通法關係。

先不論「特別關係」與「特別法優於普通法」的法位階關係是否為相同概念的爭論，本案的犯罪行為是「轉讓甲基安非他命」，就應該據此判斷何者為特別規定。

2.藥事法的前身是已廢止的「藥物藥商管理法」，而87年5月20日公布毒品危害防制條例將安非他命列入第二級毒品管制之前，（甲基）安非他命是依據藥物藥商管理法第16條第1款，經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）將「安非他命」公告為禁藥，禁止販賣、轉讓，其後於82年1月18日修正更名為藥事法至今，是就此而言，藥事法為前法，毒品危害防制條例為後法，並特別將同屬禁藥之甲基安非他命列入毒品危害防制條例管制，甲基安非他命先是公告的禁藥，後取得第二級毒品之種類，就被告及受讓者的主觀而言，被告要轉讓及受讓者要施用的就是第二級毒品甲基安非他命，至於是否為衛生福利部要公告管制之禁藥，根本非被告所關切，甚且不在被告認識在內，如果只論以轉讓禁藥，對於被告的主觀犯意就有評價不足之情，是比較兩者法條，不能以所有「毒品」與「禁藥」相比，而應以本案的「甲基安非他命毒品」與「禁藥」相比，規範前者為第二級毒品的毒品危害防制條例，顯然就是規範為禁藥的藥事法的特別法，也才是特別關係（或包含關係）下的全部法。

3.最高法院向來以「重法優於輕法」原則，認為藥事法第83條第1項法定刑為7年以下有期徒刑，較之毒品危害防制條例第8條第2項的法定刑6月以上5年以下為重，認為藥事法第83條第1項為特別法，實則這只是落入「重罪優於輕罪」的思維，而法條競合關係下的特別關係或所謂特別法優於普通法原則，從來沒有所謂「重罪優於輕罪」的原則。

首先，這是想像競合犯從一重（罪）處斷的原則，最高法院據此原則不無將法條競合與從一重罪處斷的想像競合混淆之虞；

此外，特別關係重視的是全部法優於一部法，而有太多的全部法（特別規定）或優於普通法的特別法反而是輕罪的法律，例如刑法第373條法定刑較輕的義憤殺人罪，就是刑法第271條第1項殺人罪的特別規定，而應優先適用；

有時特別法與普通法的法定刑相同，但基於全部法優於一部法原則，仍應適用屬全部法的普通法規定，最有名的實例就是廢止前的懲治盜匪條例第2條第1項第九款擄人勒贖罪，與修正前刑法第348條第1項擄人勒贖而故意殺被害人罪，前者為特別法，後者為普通法，兩者均為唯一死刑之罪，行為人如擄人勒贖而故意殺被害人，最高法院79年2月6日79年度第1次刑事庭會議決議認為：「刑法將擄人勒贖與殺人兩個獨立之罪名相結合成一新罪名，而加重其刑罰，此種結合型態之犯罪，自較單一擄人勒贖之犯罪情節為重，刑法第348條第1項與懲治盜匪條例第2條第1項第9款法定刑相同，依全部法優於一部法之原則，自應適用刑法處斷」。

又只有行政罰鍰效果的優生保健法，就是刑法第289條加工墮胎罪的特別法，但優生保健法仍應優先適用。

凡此均足證，最高法院於此所謂「重法優於輕法」，並非特別關係的判斷類型，更非判斷特別規定通用有效之基準。

4.從而，被告應論以毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪。

（二）關於自白得否減輕其刑的法律效果，應以有特別規定的毒品危害防制條例第17條第2項為優先適用的規定：1.查被告自始即於警詢、偵查、原審及本院審理中均自白有於上述檢察官所指時、地有償轉讓第二級毒品甲基安非他命予證人程國慶施用之犯行。

而毒品危害防制條例第17條第2項特別明定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；

而藥事法對此並無減輕其刑之規定。

是就自白犯行有無減輕其刑這件事而言，毒品危害防制條例第17條第2項也是全部法，藥事法只是一部法，必須適用前者減輕其刑，始符合立法者的特別要求，也才能完整評價被告的犯行，否則即有評價不足之情。

是被告應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。

2.最高法院判決實務先在上述特別關係的判斷，誤用並非一般通用法理的重法優於輕法原則，而以藥事法第83條第1項為特別法，另又援引判例所謂「法律整體適用不得割裂」原則，認為轉讓甲基安非他命之犯行既適用藥事法第83條第1項論處，則基於法律整體適用不得割裂原則，自不能又適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

其代表性即為104年6月30日104年度第11次刑事庭會議決議：「對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。

實務上，於比較新舊法律之適用時，亦本此原則（本院27年上字第2615號判例意旨參照）。

題旨所示被告轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法第83條第1項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑之餘地」等語。

毋寧說是最高法院決議，不如說是受制於最高法院27年上字第2615判例意旨的影響。

3.惟正如上述決議所言，該判例係在指示新舊法適用的比較原則，換言之，其中已有部分法律是已失效的舊法，而最高法院決議卻將之擴張於法條競合處理兩個（以上）都是有效法律的比較，已有不當。

此外，判例所指於新舊法之比較，不應一部適用新法、一部適用舊法，而此處所指「整體適用」、「禁止一部適用」，係指相同法條內之「要件及效果」不應割裂適用，而一部適用新法、一部適用舊法；

或法律效果相牽涉，而有牽連關係之法條，不應僅取其一部適用舊法，他部卻適用新法而言，例如93年1月9日修正施行之毒品危害防制條例，將強制戒治期間修正為6月以上不得逾1年，較修正前之1年，且有停止戒治期間命保護管束之規定，較不利於行為人，實務上因而認為應適用修正前強制戒治之規定，此時基於法律一體適用原則，對於修正前與之有配套、效果相牽連之「撤銷停止戒治」之制度，即應一體適用，不應一部適用修正前停止戒治制度，他部又謂「撤銷停止戒治」制度不利行為人，而適用新法刪除之規定。

至於兩相獨立（縱屬相同法典內）之法條，其各有不同之要件及法律效果，二者既不相屬，又無相牽連之情形，如分別經修正者，自無禁止各別條文單獨依修正前後規定比較其輕重之必要。

4.刑法總則於95年間大幅修正時，最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議亦曾引用此號判例謂：「比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較」等語。

惟此處不應割裂比較法條之意，應係指各該法條相互間有所相屬或牽連之前提下，不應割裂適用，至於相同法條更不應割裂適用（例如修正刑法第47條前段將「有期徒刑」改為「徒刑」，後段將於不限故意、過失再犯者，限於「故意再犯」，適用時即不得割裂為前、後段而為比較），在互不相屬，各別獨立之法條，自甚難或無從「綜其全部罪刑之結果」比較。

尤其95年間關於刑法總則之修正，主管機關法務部一再宣示採行「寬嚴並進的刑事政策」，既曰「寬嚴並進」，自同時有寬於行為人，及嚴於行為人之修法，例如修正刑法第47條規定，限於「故意再犯」者，始構成累犯，而較有利於行為人（放寬的刑事政策）；

修正刑法第62條，將原自首「應」減輕其刑之規定，修正為「得」減輕其刑之規定，而較不利於行為人（從嚴的刑事政策），此時對於刑法修正前，非故意再犯罪，而自首之被告，於修正後適用法律時，自應許其分別適用較有利被告之修正後刑法第47條，認定不構成累犯，及適用較有利於被告之修正前刑法第62條，認定「應」減輕其刑，方符修正後刑法第2條第1項「從舊從輕」之原則，且未違上述「法律一體適用」原則。

此決議內容亦無明示應「全部適用」新法或舊法之意旨，此處所強調「綜其全部罪刑之結果而為比較」，毋寧係強調所應適用之法條均應予比較，且因為修正條文多為總則性之指示性法律，而應綜合分則性之處罰條文適用，不宜單就總則條文抽象比較，或有所漏列比較之意。

5.末查27年上字第2615號判例意旨全文為：「犯罪在刑法施行前，比較裁判前之法律孰為有利於行為人時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文。

上訴人於民國二十四年三月間，連續結夥三人以上攜帶兇器搶奪，原判決關於連續部分，適用舊刑法第七十五條，而於其所犯搶奪罪之本刑部分，則適用裁判時之刑法，其適用法則，自屬不當」。

顯然是因為中華民國刑法於24年1月1日國民政府制定公布，並自同年7月1日起施行，在此之前係適用暫行新刑律為規範，而後者於24年7月1日施行刑法後，整部法典即應廢止失效，該案被告行為時間為刑法尚未生效時，判例因而指摘不能一部分適用已失效的法典，他部分適用生效之新法典，換言之，該判例至少應限縮解釋在整部舊法典已廢止的比較適用，不能擴張適用於兩部均生效的法典，或同部法典內，只是其中有條文修正的情形，如此始能正確解讀判例文義及意旨，不致誤用所謂「法律整體適用不得割裂」原則。

6.從而，毒品危害防制條例與藥事法為不相屬又無牽連之不同法典，而藥事法更無與毒品危害防制條例第17條第2項相類或衝突之規定，此時就自白有無減輕其刑這件事，適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，與被告是否適用藥事法處斷根本兩不相涉，何來割裂適用法律之情？綜上所述，被告應適用對其有特別規定的毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

（三）毒品危害防制條例第8條第2項的輕罪最低法定刑，對於藥事法第83條第1項之重罪有「封鎖作用」：在法條競合特別關係下的全部法優於一部法原則，全部法可能為輕罪，一部法為重罪，重罪的法定最低刑反而低於輕罪的最低法定刑，以本案發生競合的修正前藥事法第83條第1項之罪，法定刑為「二月以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，毒品危害防制條例第八條第二項之罪法定刑則為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金」之罪。

後者為優先適用之全部法，雖屬輕罪，但屬重罪的藥事法第83條第1項之罪的法定最低刑為有期徒刑2 月，反而低於輕罪毒品危害防制條第8條第2項的最低法定刑6 月，基於衡平原則，並參照刑法第55條但書，關於想像競合犯雖從一重處斷，「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」之意旨，輕罪的最低法定刑應具有「封鎖作用」，亦即就適用全部法量刑時，宣告刑即不得低於輕罪所定所規定的法定最低刑，否則無異鼓勵行為人犯重罪以博取輕罰，如此始符公平。

是適用毒品危害防制條例第8條第2項論罪之結果，不受藥事法第83條第1項法定最低刑2 月之限制，而仍應以法定最低刑的6 月有期徒刑為量刑基準。

最高法院105 年6 月21日105 年度第10次刑事庭會議決議，雖然以適用藥事法第83條第1項論罪為前提，但同樣亦應有「封鎖作用」之適用，可惜最高法院決議先是在何者為特別法的擇取上走錯一步，復在是否適用「封鎖作用」，竟又再次採取不受刑法第55條但書意旨限制的有違衡平的結論，應非的論。

（四）末須一提者，法條競合（或法律單一）的理論背後是有其憲法意義的。

所以僅能適用其中一個法條論罪，其實就是基於「禁止雙重評價」的憲法原則，也就是大法官解釋所宣示的法治國一行為不二罰、同一行為不得重覆處罰原則（參見司法院大法官釋字第384 號、503 號、604 號、636 號解釋），不論是犯罪構成要件或量刑上面，總之，不能對犯罪行為宣告多重犯罪並賦予多重刑罰，反之，合理的評價基準也必須留意「充分評價原則」，法條競合特別關係下的全部法優於一部法，及上述所稱「封鎖作用」就是充分評價原則的展現。

目前最高法院判決一貫見解均以並非合理的「重法優於輕法」而採取應適用藥事法第83條第1項論罪，再因最高法院27年上字第2615判例意旨，而以所謂「法律整體適用不得割裂原則」，誤用在屬多個均有效條文的法條競合情形，認為即使被告自白犯行，仍不能適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，如此才是割裂法條適用，且過度評價被告的轉讓犯行，也未充分評價被告應享有減輕其刑的利益。

末附帶一提，在採取有對於個案裁判進行憲法審查的國家，例如德國彼邦的「裁判憲法訴願制度」( Urteilv erfassungsbeschwerde) ，就是救濟此類本來沒有違憲疑義的法律，只因為法官解釋適用法律的結果，違反憲法法理，侵害人民基本權的個案裁判。

本院於本案的兩個法條競合結論，方屬合憲且有利被告的結論，如最高法院仍堅持以往一貫但有違憲疑慮的適用法律結果，被告於用盡訴訟救濟途徑後，尚得向大法官提起釋憲救濟，推翻違憲個案，未來立法院如增加「裁判憲法訴願」制度，制度上就更能賦與人民就個案見解的合憲性，聲請大法官解釋，如此始足建構完整的憲法基本權救濟保障。

四、被告不適用毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑之說明：

（一）按犯毒品危害防制條例條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。

毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。

所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告具體供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言，且觀該條項之立法意旨，係基於有效破獲上游之製造毒品組織，推展斷絕供給之緝毒工作，對願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，並規定得減免其刑，係採行寬厚之刑事政策，自應擴大其適用範圍。

又所謂「供出毒品來源」，當係指犯該條例所定上述各罪之人，供出其所犯上述各罪該次犯行之毒品來源而言；

亦即須所供出之毒品來源，與其被訴並定罪之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用該規定減免其刑，倘與本案被訴犯行不具關聯性之毒品來源，自難認係該條項所規定之供出毒品來源。

再雖供出來源，若因故並未因而確實查獲被指認人之犯行者，既與上述規定不符，即無從依前述規定減輕或免除其刑。

（二）經查被告於警詢時固曾供出其本案毒品之來源為黃斌雄，惟依據被告之警詢筆錄內容顯示，警方係提供其與黃斌雄於星城線上遊戲之對話紀錄供被告指認，並未依被告之供述而查獲其他正犯或共犯。

是難認本案有因被告供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之情形，被告之犯行自均無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑，併此敘明。

肆、撤銷改判之說明

一、原審認被告係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品甲基安非他命，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查原審未敘及「共犯」證言是否應有補強證據之證據法則適用，更未留意證人程國慶有本院所指上述證言不一致之瑕庛，又未傳喚證人到庭作證，本案並無其他積極證據證明被告有償轉讓甲基安非他命予證人程國慶之行為，主觀上具有營利之意圖，依據「罪疑為輕，利歸被告」之原則，應認被告涉犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，及藥事法第83條第1項之明知為禁藥而轉讓罪。

而本院認為法條競合的結果應以毒品危害防制條例第8條第2項始為特別規定及全部法，而為優先適用之法條，業如前述，凡此適用法律容有違誤，自應由本院予以撤銷改判。

二、爰審酌被告胡財誌已有多次施用毒品之犯罪紀錄，有本院被告前案記錄表在卷可查，其無視於毒品對於他人身體健康之戕害，仍轉讓毒品予他人施用之行為，勢將助長施用毒品行為之更形猖獗，且此類行為所生危害，非僅使多數人之生命、身體法益受侵害，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展等犯罪目的、手段及所生危害；

兼衡其犯罪後於偵查、審判中就其有償轉讓第二級毒品甲基安非他命部分，均坦承犯行，並配合偵查、審判之尚稱良好之犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

伍、關於沒收部分之說明

一、按刑法關於沒收之規定業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中修正刑法第2條第2項將「沒收」與非拘束人身自由之保安處分併列為均適用裁判時之法律，是關於沒收之法律適用，於新法施行後，一律適用新法之相關規定，而無第2條第1項新舊法比較之問題。

又本次刑法修正，已將沒收列為專章，具獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收之規定，原則上均適用刑法沒收規定，刑法第11條特別修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或【沒收】之規定者，亦適用之。

但其他法律有特別規定者，不在此限」，刑法施行法第10條之3第2項亦規定：「一百零五年七月一日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。

惟毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，已非屬「一百零五年七月一日前施行之其他法律關於沒收之規定」，不受刑法施行法第10條之3第2項規定之適用，且毒品危害防制條例第18條第1項之修正理由謂（略以）：「為因應中華民國刑法施行法第十條之三第二項『施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。』

之規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105 年7 月1 日）失效。

然本條沒收對象為不問屬於犯人與否，其範圍比刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有於105年7 月1 日繼續適用之必要，爰修正原條文第1項文字，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬，以杜毒品犯罪」等語，更足證毒品危害防制條例第18條、第19條均為刑法關於沒收規定之特別法，而應優先適用本條項之規定為沒收之依據。

至販賣毒品之犯罪所得，仍依修正刑法第38條以下規定適用沒收。

二、查被告以有償轉讓方式轉讓第二級毒品甲基安非他命予程國慶之所得15,000元，係屬被告之犯罪所得，雖未扣案，惟依卷內證據，並無「其變得之物或財產上利益及其孳息」，復無證據足認被告已將其犯罪所得轉給第三人，自應認仍屬被告所有，如宣告沒收或追徵，亦核無修正後刑法第38條 之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自均應依修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，並依法併執行之。

至被告用以聯絡程國慶之門號0000000000號行動電話一支（含門號SIM 卡一張），未扣存於本案，又非違禁物，其原有日常通訊聯絡之適當之用途，本次乃偶充轉讓毒品聯絡之工具，衡情尚無沒收之必要，亦未予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第8條第2項、第17條第2項，刑法第11條、第41條第1項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。

本案經檢察官周建興提起公訴，檢察官蔡名堯到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
刑事第二庭 審判長法 官 周盈文
法 官 簡志龍
法 官 錢建榮
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許俊鴻
中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第8條第2項
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。