臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,372,20190320,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第372號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 林文彥
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院106 年度審訴緝字第18號，中華民國107 年11月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105 年度毒偵字第640號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於林文彥被訴施用第一級毒品無罪部分撤銷。

林文彥施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。

事 實

一、林文彥前於民國100 年間因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以100 年度審易字第1365號判處有期徒刑7 月，經上訴後由本院以100 年度上易字第2706號判決撤銷改判有期徒刑3 月，如易科罰金，以新台幣1 千元折算1 日並確定，於101 年3 月12日易科罰金執行完畢，猶不知警惕，亦不思戒除毒癮，竟基於施用第一級毒品之犯意，於104 年12月30日下午4時10分許為臺灣桃園地方檢察署觀護人採尿時回溯26小時內之某時段，在台灣地區某不詳地點，以不詳方法施用第一級毒品海洛因1 次，嗣因其為毒品等案件假釋中付保護管束人口，經通知於104 年12月30日下午4 時10分許至臺灣桃園地方檢察署觀護人室採尿送驗後，其尿液呈鴉片類陽性反應，始查悉上情。

二、案經臺灣桃園地方檢察署觀護人簽分臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、本件起訴合法：毒品危害防制條例對於施用第一、二級毒品者，認其係具有「病患性犯人」之特質，採行觀察、勒戒以戒除其身癮之措施。

犯同條例第10條之罪者，依同條例第20條、第23條之規定，將其刑事處遇或處罰程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」的類型。

其中，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒程序（倘非如此，則屬刑事處罰範圍）。

本件被告前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，於民國100 年8 月31日執行完畢釋放，該案並經桃園地方檢察署檢察官以100 年毒偵緝字第335 號、毒偵字第4010號為不起訴之處分確定，有本院被告前案紀錄表可參，是被告於上開處遇執行完畢後，5 年內再為本案施用第一級毒品海洛因犯行，則檢察官即應依法追訴。

二、本件審理範圍：本件檢察官原起訴被告林文彥違反毒品危害防制條例案件，經原審將施用第二級毒品判處有期徒刑4 月（得易科），就施用第一級毒品部分判決被告無罪。

檢察官僅對被告被訴施用第一級毒品無罪部分不服，提起上訴，被告未提起上訴。

是原判決關於被告施用第二級毒品部分已確定，非屬本院審理範圍。

故本件審理範限於被告林文彥被訴施用第一級毒品部分，合先敘明。

三、證據能力之說明：本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。

又檢察官、被告林文彥於原審準備程序、審理時及本院審理時，對原審及本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5 規定，本院所引用供述證據及文書證據均有證據能力。

貳、實體部分：

一、事實之認定：訊據被告林文彥矢口否認有何施用第一級毒品犯行，辯稱：「在驗尿前有喝過甘草藥水，喝了半罐左右，沒有施用海洛因，洵無施用第一級毒品犯行。」

云云。

經查：㈠本案被告林文彥因係受保護管束人，而於104 年12月30日前往臺灣桃園地方檢察署觀護人室接受採尿，且該次採集之尿液（檢體編號為000000000 ），嗣經送往台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以免疫學分析法（EIA ）初步篩檢，再以氣相層析質譜分析法（GC/MS ）確認檢驗結果，確實呈現嗎啡陽性反應（檢驗之數值為935ng/ml）乙節，有臺灣桃園地方檢察署施用毒品犯受保護管束人採尿報到編號表、受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司於105 年1 月12日出具之濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見毒偵卷第2 至4 頁），據此，被告於採尿前應有施用或服用含嗎啡成分之物品無訛。

㈡被告雖辯稱其在驗尿前有喝甘草藥水，驗尿才會驗出第一級毒品海洛因陽性反應云云。

然：1.被告雖於原審準備程序時供稱：「（問：你先前如果生病藥物會放很久之後才用嗎？）照醫生講的吃藥，但有時候沒吃完會放著，不舒服的時候再拿來吃。

有喝過黑色甘草藥水。

在驗尿前幾天，因感冒咳嗽痛風，所以有拿媽媽蕭阿習的甘草藥水來喝。

我媽媽拿給我喝的，但我不知道這個藥水是誰的。」

（見原審卷一第94頁背面、95、96頁），於原審審理時供稱：「（問：你是否在驗尿前幾日拿你媽媽的甘草水來喝？）是，我忘記何時喝的，我也忘記喝多少量，約有喝一大瓶的一半量，我常常喝，因為身體不好常常咳嗽，我記得是長庚醫院開的藥，對於喝完何時去驗尿，我真的忘記了。

在同一個驗尿前，應該是有去南崁現代診所，也忘記吃了何藥物。

當時不知道個這甘草藥水會有嗎啡。

當時驗出來的時候，因為我認為我當時並沒有施用第一級毒品，所以會說是喝媽媽的甘草水。」

等語（見原審卷二第47頁）。

然一般人於前往醫院接受檢查抽血驗尿前一天，應盡量避免服用藥物，以免干擾血液及尿液檢驗結果，要為我國國民均具備之常識，不論其教育程度為何，何況本件被告有多次施用毒品前科，因施用毒品有被執行觀察勒戒及保護管束觀護之經驗，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告於案發時對於前往地檢署定期採驗尿液前不應隨意服用藥物致尿液檢驗結果出現陽性反應一事，理當知悉且應注意避免，被告辯稱係服用感冒藥水云云，實有疑義。

2.又上開送驗之尿液，經原審依職權將上開尿液檢驗報告、各該醫療院所查詢所得函件、用藥紀錄併送法務部法醫研究所函詢結果略以：「三、依來函所附台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗報告影本得知，被告尿液檢出安非他命1205ng/ml 、甲基安非他命11810ng/ml、嗎啡935ng/ml、可待因未檢出，檢驗結果呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應，其中嗎啡陽性反應可能係使用含可待因、嗎啡知藥品或是海洛因毒品所致。

經檢視附件影本，其中藥品『BromHEXINE（Opiumand Glycyrrhiza Mixture）、BROWN MIXTURE（晟德甘草止咳水）』含鴉片酊，鴉片酊中含嗎啡和可待因成分，該藥品可導致尿液檢查呈可待因及嗎啡反應，若受檢者確實於採尿前服用上述藥品，則該受檢者之嗎啡陽性反應可視為醫療用藥所致」等語，有法務部法醫研究所107 年7月4日法醫毒字第10700027370 號函在卷可稽（見原審卷二第32頁），另在酌以行政院衛生署管制藥品管理局93年8月10日管檢字第0930007396 號函略以：「…若僅服用含有可待因之藥品於尿液檢驗中，亦可能穿可待因及嗎啡成分，但通常可待因之濃度較嗎啡高，與服用含鴉片之咳嗽藥水略有不同」等語，則依上開二函之說明可知，被告如服用其所稱之甘草藥水之類含有可待因、嗎啡成分之藥品，其尿液檢查應同時呈現可待因及嗎啡反應，惟本件被告送驗之尿液之結果，卻未檢出可待因成分，僅檢驗出嗎啡成分935ng/ml，皆不符客觀科學檢驗結果，益徵被告辯稱其係因服用甘草藥水，致其尿液驗出嗎啡成分云云，與事實不符，不足採信，應認定被告之尿液呈嗎啡陽性反應，並非因其服用甘草藥水，而係施用第一級毒品海洛因所致。

3.被告雖主張係其母親蕭阿習拿其就診之止咳藥水喝而致上開嗎啡陽性反應乙節，經原審查詢結果雖當時同住之證人蕭阿習之相關用藥紀錄，確曾於「104 年11月5 日」經杜衍甫診所開立甘草止咳水共2 天份60cc（晟德藥廠）、「104 年5月20日、6 月17日、9 月9 日、10月7 日、11月27日、12月18日」，經長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院開立甘草止咳水（Brown mixture liquid）；

上開藥物內含有鴉片酊，可代謝為嗎啡成分（見原審卷一第103 至107 、116 、120至122 頁），惟晟德甘草止咳水，經行政院衛生署（已改制為行政院衛生福利部）藥物許可證資料，內有Opium Tincture成分含有嗎啡及可待因。

依據Liu 等人研究，4 位受試者服用前述廠牌之藥水後，最高單次服用20毫升藥水或連續2天每天3 次每次服用15毫升藥水，尿液中嗎啡在超過300ng/ml（陽性閾值）條件時，其濃度為可待因之3 倍以下，且嗎啡濃度不致超過4,000ng/ml；

而施用海洛因者，尿液中嗎啡濃度則為可待因之3 倍以上，此有行政院衛生署管制藥品管理局（已改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）96年3月23日管檢字第0960002760號函為憑，且為法院審理此類案件職務上所知悉（參照最高法院103 年度台上字第1666號判決要旨參照）。

則本件被告於104年12月30日下午4時10分許，至臺灣桃園地方檢察署觀護人室接受採尿，採集尿液後，檢送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司確認檢驗結果，嗎啡濃度為935ng/ml，可待因陰性（見毒偵卷第4 頁），顯見被告林文彥尿液中嗎啡濃度遠在可待因之3倍以上，而非3倍以下，至為明確，則依上開研究報告，足認被告尿液中之所以呈現嗎啡陽性反應，係因施用第一級毒品海洛因所致，非其所辯係服用晟德甘草止咳水所致甚明，上揭法務部法醫研究所107年7月4日法醫毒字第10700027370號函不能作為有利於被告之認定。

㈢按海洛因經注射或吸入人體後，約80% 於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射六毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時等情，業經行政院衛生署藥物食品檢驗局81年9 月8 日藥檢壹字第8114885 號函述明此旨綦詳，故被告應係於104 年12月30日下午4 時10分許於觀護人室採尿時回溯26小時內之某時段，在台灣地區不詳地點，以不詳方法施用第一級毒品海洛因1 次無訛。

㈣綜上所述，被告辯稱其因服用甘草藥水，尿液始呈嗎啡陽性反應云云，與科學檢驗結論有違，應屬事後卸責之詞，不足採信，其經採尿送驗之尿液之所有呈嗎啡陽性，並非因其服用甘草藥水，而係施用第一級毒品海洛因所致。

本件事證明確，被告施用第一級毒品海洛因犯行，洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪之說明：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

被告為供己施用第一級毒品因而持有第一級毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告有如事實欄所載犯罪科刑及有期徒刑執行完畢情形，其於有期徒刑執行完畢後5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，本院斟酌被告有多次施用毒品前科，其中先後2 次因施用第一級毒品海洛因經臺灣桃園地方法院分別以101 年度審訴字第230 號、101 年度審訴第1117號各判處有期徒刑7 月、8 月，有本院被告前案紀錄表附卷可憑，又再犯本件同類型犯罪，參諸司法院釋字第775 號解釋意旨，宜加重處罰以符罪刑相當，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

三、撤銷改判理由及科刑審酌事項：㈠原審未予詳察，遽為被告林文彥此部分無罪之諭知，即有未洽，檢察官亦執此為由提起上訴，指摘原判決此部分不當，應撤銷改判被告有罪，為有理由，自應由本院將原判決此部分予以撤銷改判。

㈡爰審酌被告有多次毒品前科之素行（見本院被告前案紀錄表），其漠視法令禁制規定，明知海洛因係經政府公告列為第一級毒品，對人體健康均有莫大戕害，危害國民身體健康及社會風氣，且前有施用毒品之紀錄經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，而獲不起訴處分之寬典，又因施用毒品遭判刑，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，仍未思戒除毒癮，又再犯本件施用第一級毒品犯行，且犯罪後否認犯行，惟念其施用海洛因所生危害實以自戕健康最深，於他人尚無明顯重大危害，且本次檢驗出之嗎啡濃度為935ng/ml，國中畢業之智識程度、家境小康之生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官呂理銘提起公訴、檢察官吳怡蒨提起上訴、檢察官李嘉明到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 20 日
刑事第十七庭 審判長法 官 邱同印
法 官 鍾雅蘭
法 官 黃雅芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭雅云
中 華 民 國 108 年 3 月 20 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。