臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,383,20190328,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第383號
上 訴 人
即 被 告 林政標




上列上訴人即被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度審訴字第1483號，中華民國107年10月11日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度毒偵字第2609號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、經本院審理結果，認原審適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第38條第2項，其認事用法及量刑均無不當，應予維持。

本判決除補充如下記載外，並引用原審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、被告上訴意旨略以：被告停車受檢時，於警方未發覺前，已有主動交出身上之違禁物品，配合給予搜索，符合刑法第62條自首之要件；

並就上情坦承不諱，態度良好，被告所持有違禁物品更無任何擾亂及危害社會治安之意，實屬自戕身心健康為主，請給予被告改過自新之機會，從輕量刑。

三、經查：㈠按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。

但有特別規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。

經查，被告於民國107年3月24日下午1時50分許，行經新北市○○區○○路與○○路之交岔路口，因另案通緝遭警逮捕，於其施用第一、二級毒品之犯罪未經發覺前，即主動交出其所有於上開時、地施用第一級毒品所餘之海洛因1包、注射針具1個、分裝勺1支及橡皮綁帶1條，並坦承其施用海洛因及甲基安非他命之犯行且接受裁判，有警詢筆錄及新北市政府警察局海山分局解送人犯報告書各1份在卷可查，業據原審認定被告於有偵查犯罪權限之人員尚未發覺其涉有施用第一、二級毒品犯行前，即向員警自首接受裁判，而依刑法第62條前段規定，就其施用第一、二級毒品部分所宣告之刑減輕其刑（見原審判決第5頁），被告上訴意旨請求減輕其刑，係就原審已審酌之事項再事爭執，已難認為有理由。

㈡次按法官為量刑之裁量時，本得依據個案情節，參酌刑法第57條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處被告罪刑；

除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事以外，自不得任意指摘其量刑違法（參照最高法院80 年台非字第473號、75年台上字第7033號、72年台上字第6696號、72年台上字第3647號判例）。

又依司法院大法官會議釋字第775 號解釋意旨，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就該個案依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。

本件原審於量刑時，已就刑法第57條所規定之各款事由，詳加審酌一切情狀，經核原審量刑未逾法定刑度，亦無量刑輕重相差懸殊等裁量權濫用或違反比例原則之情形，已充分斟酌客觀上之適當性、相當性及必要性要求，亦難認原審量刑有何不當。

四、綜上，被告以前開理由提起上訴，經核為無理由，應予以駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官翁珮嫻到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
刑事第十四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 許泰誠
法 官 黃翰義
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官 賴尚君
中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第1級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第2級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附件：
臺灣新北地方法院刑事判決 107年度審訴字第1483號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 林政標 男 36歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住桃園市○○區○○路000巷00號
（現在法務部矯正署臺北監獄臺北分監執
行中）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度毒偵字第2609號），被告於準備程序中就被訴事實均為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，並判決如下：

主 文
林政標施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。
扣案之第一級毒品海洛因壹包（含包裝袋壹個，驗前淨重零點壹零壹零公克，驗餘淨重零點零玖玖肆公克），沒收銷燬之，扣案之注射針具壹個、分裝勺壹支及橡皮綁帶壹條，均沒收之；
又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實
一、林政標基於施用第一級毒品之犯意，於民國107 年3 月24日中午12時許，在其位於桃園市○○區○○路000 巷00號住處，以針筒注射之方式，施用第一級毒品1 次；
另基於施用第二級毒品之犯意，在上開時地，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球吸食器內燒烤後吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品1次。
嗣於同日下午1時50分許，行經新北市○○區○○路與○○路之交岔路口，因另案通緝遭警逮捕。
林政標於其施用第一、二級毒品之犯罪未經發覺前，即主動交出其所有於上開時、地施用第一級毒品所餘之海洛因1包（驗前淨重0.1010公克，驗餘淨重0.0994公克）、注射針具1個、分裝勺1支及橡皮綁帶1條，並坦承其施用海洛因及甲基安非他命之犯行且接受裁判，復經其同意採尿送驗結果，呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局海山分局移請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由
一、按除簡式審判程序、簡易程序及刑事訴訟法第376條第1款、第2款所列之罪之案件外，第一審應行合議審判；
除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於第一次審判期日前之準備程式進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，同法第284條之1 、第273條之1第1項分別定有明文。
查被告林政標所犯均係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，亦均非高等法院管轄第一審案件，其於準備程序中就被訴事實均為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，業經本院合議庭依上開規定裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、次按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。
故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。
惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。
又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公佈，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。
依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；
經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。
至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程式。
從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式。
倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。
查被告前於91年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以91年度毒聲字第1538號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，繼經同法院以91年度毒聲字第2459號裁定令入戒治處所施以強制戒治後，再經同法院以92年度毒聲字第34號裁定停止戒治，於92年1 月29日停止戒治處分釋放出所，所餘戒治期間付保護管束，復經同法院以92年度毒聲字第1914號裁定撤銷停止戒治，再令入戒治處所施以強制戒治，於93年3 月14日執行完畢，又於前開強制戒治執行完畢釋放後5 年內之93年間，因施用毒品案件，經同法院以93年度訴字第2006號判處有期徒刑7 月、4月，應執行有期徒刑10月，嗣經臺灣高等法院以94年度上訴字第1707號駁回上訴確定，於96年8 月18日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可考。
是被告本案施用毒品犯行，距上開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放雖已逾5 年，惟被告在上開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5 年內，既已再犯施用毒品之罪，並經追訴處罰，揆諸前揭說明，其本次犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5 年後再犯」有別，是公訴人依法追訴，於法並無不合。
三、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時均供認不諱，且其為警採集之尿液，經送請台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，呈安非他命類（安非他命、甲基安非他命）及鴉片類（嗎啡、可待因）陽性反應，有該公司濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表各1 份在卷可佐，此外，並有新北市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、扣案物照片10張在卷可查，另扣有米白色粉末1 包、注射針具1 個、分裝勺1 支及橡皮綁帶1 條可查。
又扣案之米白色粉末1 包經送請臺北榮民總醫院鑑定結果，驗前淨重0.1010公克，驗餘淨重0.0994公克，檢出第一級毒品海洛因成分等情，有該院毒品成分鑑定書1 份在卷可查。
綜上，足徵被告上開任意性之自白與事實相符，應堪採信，本案事證已臻明確，被告犯行均堪以認定，俱應依法論科。
四、按海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1 、2 款所定之第一、二級毒品，均不得非法持有、施用。
是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。
被告持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命進而施用，其持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，各應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
被告所犯上開施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪之間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
又被告前㈠於98年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以98年度審訴字第2564號判處有期徒刑1 年1 月、9 月確定；
㈡又因施用毒品案件，經同法院以98年度審訴字第2574號判處有期徒刑1 年、8 月確定；
㈢復因施用毒品案件，經同法院以99年度審訴字第112 號判處有期徒刑1 年、8 月確定，上開㈠至㈢所示案件，嗣經同法院以99年度聲字第3197號裁定應執行有期徒刑4 年2 月確定；
㈣於99年間因施用毒品案件，經同法院以99年度審訴字第1569號判處有期徒刑1 年、8 月，應執行有期徒刑1 年6 月確定，並與前開應執行有期徒刑4 年2 月部分接續執行，於103 年7 月17日假釋出監並付保護管束，於104 年10月19日保護管束期滿未經撤銷，其未執行之刑，以已執行完畢論等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽。
其於受有期徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
又被告於107 年3 月24日下午1時50分許，行經新北市板橋區○○路與○○路之交岔路口，因另案通緝遭警逮捕，於其施用第一、二級毒品之犯罪未經發覺前，即主動交出其所有於上開時、地施用第一級毒品所餘之海洛因1包（驗前淨重0.1010公克，驗餘淨重0.0994公克）、注射針具1個、分裝勺1支及橡皮綁帶1條，並坦承其施用海洛因及甲基安非他命之犯行且接受裁判，有被告之警詢筆錄及新北市政府警察局海山分局解送人犯報告書各1份在卷可查，堪認被告確係於有偵查犯罪權限之機關、人員尚無相當證據足以懷疑其涉有施用第一、二級毒品犯行前，即向員警自首進而接受裁判無訛，爰均依刑法第62條前段規定就其施用第一、二級毒品部分所宣告之刑減輕其刑，並俱依法先加後減之。
爰審酌被告施用毒品足以戕害身心健康，其經觀察、勒戒、強制戒治後，仍再度施用毒品，顯見其戒毒之意志不堅，自制力不佳，應予嚴懲。
惟念其施用毒品，戕害己身，且斟酌其犯罪之動機、目的、手段，又其為國中畢業之智識程度、小康之家庭經濟狀況（警詢筆錄受詢問人欄參照），又於本院自陳入監前以賣菜為業，另審酌其犯後坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就其所犯施用第二級毒品部分所宣告之刑諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
五、扣案之海洛因1 包（驗前淨重0.1010公克，驗餘淨重0.0994公克），為查獲之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之；
至因鑑驗耗盡之海洛因既已滅失，自無庸再為沒收銷燬之諭知；
而包裝海洛因之包裝袋1 個，因與其上殘留之微量毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同違禁物，一併依上開規定宣告沒收銷燬之。
而扣案之注射針具1 個、分裝勺1 支及橡皮綁帶1 條，均為被告所有供其施用第一級毒品海洛因使用，此據被告供承在卷，爰均依刑法第38條第2項規定，宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第38條第2項，判決如主文。
本案經檢察官張啟聰偵查起訴，由檢察官謝宗甫到庭執行公訴。
中 華 民 國 107 年 10 月 11 日
刑事第二十三庭 法 官 謝梨敏
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴怡靜
中 華 民 國 107 年 10 月 16 日
附錄本判決論罪之法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第1級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第2級毒品者，處3年以下有期徒刑。