臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,3850,20200513,1

臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第3850號
上 訴 人
即 被 告 周林旋




（寄押於法務部○○○○○○○○○○ ○）
選任辯護人 楊愛基律師(法扶律師)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院107年度訴字第156號，中華民國108年10月14日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度毒偵字第7740號、106年度偵字第30728、30729號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、周林旋明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級、第二級毒品，非經主管機關許可，不得擅自持有、施用及販賣，竟分別為下列之行為：㈠基於販賣第一級毒品以營利之犯意，接獲附表一編號一至六所示之交易對象撥打其使用之行動電話(門號0000000000號)，聯繫毒品交易事宜後，於附表一編號一至六所示之交易時間，至附表一編號一至六所示之地點，交付附表一編號一至六所示之種類、數量之毒品，並向如附表一編號一至六所示之交易對象收取附表一編號一至六所示之交易金額以營利。

㈡基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國106年9月10日中午12時許，在其位於桃園市○○區○○○街00號4樓之居所，以將海洛因、甲基安非他命置入玻璃球內點火燒烤吸食其煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣於同日下午4時20分許，在其上址住處為警查獲，並扣得附表二所示之物，因而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局永和分局報告臺灣臺北地方檢察署呈請臺灣高等檢察署檢察長令移轉臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、本判決以下所引用被告周林旋以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟被告及其辯護人於本院準備程序及審理時僅爭執證人康世賢、蔡志昌於警詢中證述之證據能力，其餘部分之證據能力則未爭執（見本院卷143、211、212頁），且迄至言詞辯論終結前，被告及其辯護人、檢察官均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。

二、至辯護人雖辯稱：證人康世賢、蔡志昌於警詢中之證述無證據能力云云。

惟按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。

刑事訴訟法第159條之2定有明文。

查證人康世賢、蔡志昌於警詢時針對渠等是否與被告周林旋交易毒品所為陳述，與渠等嗣於原審審理中結證所述不符，本院審酌證人康世賢、蔡志昌於警詢中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，不致因時隔日久而遺忘案情，亦較無來自被告同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，且證人康世賢、蔡志昌接受警方詢問時，並未有證據顯示警方有以不正方式訊問，揆諸上開說明，證人康世賢、蔡志昌於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，認證人康世賢、蔡志昌於警詢中之證言有證據能力。

貳、實體部分：

一、就犯罪事實欄一、㈠部分犯行：訊據上訴人即被告周林旋固坦承於附表一編號一至六所示之交易時間，在其位於桃園市○○區○○○街00號4樓之居所，交付微量第一級毒品海洛因予附表一編號一至六所示之交易對象施用，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：我沒有販賣海洛因給康世賢、蔡志昌，我就是請他們吃一點點而已云云；

其辯護人則辯護稱：被告是請康世賢、蔡志昌施用毒品，並沒有販賣給他們，且康世賢、蔡志昌之證詞多有所矛盾，又通訊監察譯文無法補強康世賢、蔡志昌所述毒品交易情節為真正云云。

經查：㈠被告於附表一編號一至六所示之交易時間，在其位於桃園市○○區○○○街00號4樓之居所，交付第一級毒品海洛因予附表編號一至六所示之交易對象一情，業據被告於原審審理時坦承不諱（見原審卷二第90頁)，核與證人蔡志昌、康世賢於偵查及原審審理中證述相符（見106年度偵字第20872號卷〔下稱偵字20872號卷』第89至91、134至136頁；

原審卷二第47至54、81反面至87頁），並有通訊監察譯文在卷為憑（見偵字20872號卷第15、117頁），是此部分事實，首堪認定。

㈡證人蔡志昌於警詢中經員警逐一提示通訊監察譯文後證稱：員警所提示之106年9月3日、106年9月4日、106年9月9日之通訊監察譯文，均係其與被告之對話，內容是在確認交易第一級毒品海洛因的時間和地點，於106年9月3日及106年9月4日，均各係以新臺幣（下同）3,000元購買約0.4公克之海洛因，而106年9月9日該次，係以10,000元購買約0.9公克之海洛因，上開3次都有交易成功等語（見偵字20872號卷第111至115頁）；

復於偵查時證稱：手機門號0000000000為其所使用，於106年9月3日晚間8時34分許，其有到被告上開居所花了3,000元買了0.4公克的海洛因1包，當天其雖然沒有拿錢給被告，但被告不是免費提供海洛因給其施用，其是暫時欠被告錢，直到9月9日才拿給他，本次其沒有與被告一起合資向他人購買海洛因；

於106年9月4日晚間10時34分許，也是到被告上開居所，以3,000元向被告購買海洛因1包，當天是一手交錢、一手交貨，被告也沒有免費提供海洛因給其施用，其也沒有與被告一起合資購買海洛因；

於106年9月9日晚間10時許，其同樣是到被告上開居所，以6,000元購買海洛因2包，共計0.8公克，這次拿10,000元給被告，其中6,000元是購買海洛因2包的錢，剩下的4,000元是償還積欠被告的錢，4,000元之中包含上次購買毒品所積欠被告的錢，本次被告沒有免費提供其施用，其也沒有與被告一起合購海洛因等語（見偵字20872號卷第134頁反面至136頁）。

另證人康世賢於警詢中經員警逐一提示通訊監察譯文後證稱：員警所提示之106年7月27日上午10時9分至20分許、同日下午6時34分至45分許、106年8月7日凌晨3時11分至20分許之通訊監察譯文，均係其與被告之對話，內容是在確認交易第一級毒品海洛因的時間和地點，前開時間，均係以1,000元購買約0.1公克之海洛因，並都有交易成功等語（見偵字20872號卷第10至13頁）；

並於偵查時證稱：手機門號0000000000係其所使用，其分別於106年7月27日上午10時20分許、同日下午6點45分許、同年8月7日凌晨3時25分許，到被告上開居所購買海洛因，每次均以1,000元之對價向被告購買約0.1公克之海洛因1包，且一手交錢、一手交貨，被告並無免費提供海洛因給其施用，其也沒有與被告一起合資購買海洛因。

又被告在106年8月7日凌晨拿給其的海洛因品質不好，所以在同日下午被告有補償給其，該次沒有收錢等語（見偵字20872號卷第89頁反面至91頁）。

觀證人蔡志昌、康世賢上開警詢及偵查中之證述一致，又渠等與被告無素怨糾紛，又經檢察官告知刑法偽證罪之刑責，則渠等實無甘冒遭受刑法偽證罪重典之風險，刻意設詞捏造，故意誣陷被告之必要；

且證人蔡志昌、康世賢經檢察官逐一提示通訊監察譯文後，均能詳予區別「向被告購買」、「合資購買」或「無償提供」之不同，且能明確指出各該次購買的毒品種類、數量、金額與過程，以及有無交易成功等情節，再依卷內通訊監察譯文以觀，被告與其2人之通話內容均極為短暫，僅有表明身分、約定地點，顯然通話雙方均明白知悉彼此語意，核與一般毒品交易中買賣雙方為避免查緝而以雙方均明瞭之簡短用語交談之常情相符，顯見證人蔡志昌、康世賢上開所言非虛，而可採信。

㈢辯護人雖辯稱證人蔡志昌於警詢時證稱106年9月9日晚上10時許，是以10,000元向被告購買0.9公克海洛因等語，與其於偵查中所證，於106年9月9日晚上10時許，是以6,000元向被告購買2包共0.8公克之海洛因等語不符，認證人蔡志昌所證不足採信云云。

惟查，證人蔡志昌於警詢及偵查中就其於106年9月9日晚上10時許，究竟向被告購買多少海洛因所供雖有上開不符之處，然依被告以持用之0000000000號行動電話（A）與證人蔡志昌持用之0000000000號行動電話（B）之通訊監察譯文觀之：2017/9/9下午21：47：10B：阿兄喔。

A：嘿。

B：我現在如果弄1萬塊過去，你可以給我2個嗎？我要跟我 老婆下去南部3天。

A：好。

2017/9/9下午22：00：49B：我到了。

A：好。

足證證人蔡志昌於106年9月9日當天晚上10時許，確有與被告相約欲向被告購買「2個」毒品海洛因無訛，而證人蔡志昌之前於106年9月3日、9月4日均係以3,000元代價向被告購買0.4公克海洛因1包，則其於偵查中所證於106年9月9日當天向被告購買2包海洛因之重量即為0.8公克，價格應係6,000元，堪予採信。

而證人蔡志昌於偵查中已補充說明當天交給被告之10,000元是包含過去欠被告的錢等語（見偵20872號卷第136頁），是尚難以證人蔡志昌於警詢時之證述與偵查中所證有些許不符，即認其所證全不可採。

㈣又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，賣出毒品而言。

販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。

又販賣毒品之行為，並無一定之公定價格，每次買賣之價格亦各有差異，隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何與殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種風險評估，而有各種不同之標準，並非一成不變。

販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

本件被告雖未供承購入、賣出第一級毒品海洛因所賺取之差價為何。

惟一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非營利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。

查第一級毒品海洛因價昂量稀，本案被告多次與蔡志昌、康世賢2人約定時間、地點碰面，並交付第一級毒品海洛因，倘無販賣而從中牟利之意圖，當無耗費時間、精力以電話與購毒者聯繫，並約定交付毒品之閒情，堪認被告主觀上確有從中獲利之不法意圖甚明。

足認被告確實有於附表一編號一至六所示之交易時間、地點販賣附表一編號一至六所示之種類、數量之毒品予附表一編號一至六所示之交易對象，並收取附表一編號一至六所示之交易金額。

㈤至證人蔡志昌雖於原審審理時改稱：因為當時找不到自己的毒品來源，所以才請被告幫其去跟別人拿海洛因，於偵查時係因在提藥，所以才會說係向被告購買云云（見原審卷二第47頁反面），然其於同次審理中亦明確證稱：「（你清楚他〔指被告〕是跟誰拿毒品來交給你嗎？）不知道。」

、「（你清楚被告跟他的毒品來源拿的價格嗎？）不知道。」

、「（所以你的意思是9月3日、9月4日、9月9日這三次都是你請被告幫你買毒品嗎？）對。」

、「（你有跟被告一起出錢去跟別人買毒品嗎？）我就是麻煩被告，他有沒有跟我合，我不知道，我需要多少就拿多少錢給他。」

等語（見原審卷二第53頁反面），綜上可知，證人蔡志昌於原審審理時，對於被告有交付毒品、其有給付對價與被告及兩人並未合資購買海洛因等事實之供述，與其偵查時之證述始終如一，顯見證人蔡志昌於偵查時並未因藥物而影響其自由意識陳述，又證人蔡志昌對於被告之毒品來源及價格毫無所悉，且其各次購買毒品均係由被告出面與之聯繫、交付毒品及收取對價，顯與一般買賣毒品交易之情狀相符，益證證人蔡志昌確實係向被告購買海洛因無訛，是證人蔡志昌於原審審理時所述，應係因被告在場而有避重就輕迴護被告之情，尚難以證人蔡志昌於原審所證，為有利於被告之認定。

㈥另證人康世賢亦於原審審理時翻異前詞，改稱：附表一編號一至三所示之交易時間，我都有過去跟被告拿毒品海洛因，但是都是被告請我吃的，被告不肯賣我，我在偵查時講錯了云云（見原審卷二第81至87頁），惟證人康世賢於原審同次審理時證稱：「（檢察官問：你說有毒品交易海洛因0.1公克1000元，是你自己說的，有何意見？）我記得的就是這樣子，我跟周林旋完全沒有仇，我也沒有想要害人，我跟他沒有仇恨，如果有跟他買，就是有。」

「（辯護人問：警方問你譯文是不是你跟被告的對話，內容為何，你說這是你與被告的對話，向被告買的海洛因品質很差，他後來給你0.1公克的海洛因補償。

當時所述是否屬實？）屬實，也不是說補償我，我不知道他是不是故意的，這樣子一直問我很奇怪，是他販賣耶。」

、「（辯護人問：按照你在警察局的說法是不是只說剛剛給你看的8月7日的譯文，在8月7日上午3點的時候被告有拿海洛因給你，品質很差。

是否如此？）是。」

（見原審卷二第82頁反面、85頁），由上開證詞可知，證人康世賢對於被告有無販賣一事，先表示其於警詢及偵查中所述屬實，又改稱係被告無償提供，復指稱是被告販賣，顯見其說詞反覆，前後矛盾不一。

況倘證人康世賢上開所言為真，被告既是無償免費提供海洛因給其施用，衡情因海洛因價格昂貴，即便被告所提供之海洛因之品質不佳，證人康世賢實無理由要求被告再補償海洛因供其免費施用之理，更遑論被告竟然因此而補償並交付海洛因予證人，實與常情大相徑庭，益證證人康世賢該次證言，屬事後編纂、迴護被告之詞，毫無可採。

㈦辯護人雖質疑上開原審卷第85頁有關證人康世賢所證審判筆錄記載之正確性，然經本院依辯護人之聲請，勘驗證人康世賢於原審證述之錄音光碟結果：「（辯護人問：你看那個譯文下面有個問答，第一個問答，警方問你說這個譯文內容是不是你跟被告的對話，內容意思是什麼，你說是，這是你與被告周林旋的對話，內容是你跟他拿海洛因品質很差，他後來給你0.1公克的海洛因補償，當時所述是否實在？）屬實阿，屬實阿，也不是說補償我，我不知道他是故意的還是，拿那個沒有感覺的，我後來就打電話給他，不是阿，怎麼一直這樣子問我這個，感覺好奇怪喔，是他販賣耶，怎麼問我好像是我錯耶，那我就乾脆一直講說他販賣就好啦。」

「（辯護人問：你在警察局的說法是不是說剛剛給你看的那個8月7日的這個譯文，就是在8月7日上午3點的時候被告有拿海洛因給你，品質很差，是否如此？）是阿。」

等語，有本院勘驗筆錄可憑（見本院卷第190、191頁），與上開原審審判筆錄之記載，並無明顯出入之處，辯護人上開所辯，尚無足採。

㈧又所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購買毒品者之證言非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充足，且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。

有關毒品之交易，誠難期待買賣雙方以同樣標準為聯繫，尤其，在現行通訊監察制度之下，若於通話間言明具體之標的物或以暗語代之，無異自曝於被查獲之風險中。

再者，關於毒品之買賣，其以電話聯繫交易者，買賣雙方多係相識之人，其等或僅粗略表明見面時、地，甚或僅以電話鈴聲加上來電顯示作為提醒即足。

是並非不得依通聯之情形及通話內容之真意，作為判斷可否採為買賣雙方所供述交易情節之佐證（最高法院108年度台上字第2735號判決意旨參照）。

觀諸證人蔡志昌、康世賢於偵查中，經檢察官逐一提示相關通訊監察譯文後，均能說明各該次通話內容背後之目的為何，且對於各該次之毒品交易細節均能詳加交代（見偵字20872號第89至91、134至136頁），且被告亦自承於上開時、地，均有交付毒品海洛因予證人蔡志昌、康世賢之事實，是相互比對結果，足以印證被告與渠等確實有完成如附表一編號一至六所示之交易毒品事實，依上開說明，該等通訊監察譯文即得採為擔保購毒者即蔡志昌、康世賢指證之憑信，及據以為認定被告販賣毒品之補強佐證。

故辯護人辯護稱：通訊監察譯文無法補強證人所述毒品交易情節為真正云云，尚難採憑。

㈨被告雖聲請傳喚證人郭裕明，以證明其並未販賣毒品予證人蔡志昌云云，然本件被告確有販賣第一級毒品海洛因予證人蔡志昌之犯行，已如上述，本院認無再傳喚證人郭裕明到場之必要，附此敘明。

二、就上揭犯罪事實欄一、㈡部分犯行：上揭犯罪事實欄一、㈡所載被告非法施用第一級、第二級毒品之犯行，業據被告於偵查中、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵字20872號卷第99頁反面、178頁反面；

原審卷一第78頁；

卷二第90頁；

本院卷第139、220頁），並有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司106年9月25日濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2017/00000000）、法務部調查局濫用藥物實驗室106年11月22日調科壹字第10623028100號鑑定書、臺北榮民總醫院106年10月30日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（一）各1份附卷可稽（見偵字20872號卷第31、151頁反面、201頁；

原審卷一第34頁），且有扣案之如附表二編號一至二、五至十所示之物可證，足認被告之自白與事實相符，當可採信。

三、綜上所述，本案事證明確，被告之犯行均堪認定，應依法論科。

四、論罪：㈠按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，並自93年1月9日施行，而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」兩種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於5年內已再犯施用毒品犯行，經依法再為保安處分或追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院107年度台非字第81號判決要旨參照）。

查被告前於88年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）裁定觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於88年5月5日釋放出所，並經臺灣臺中地方檢察署檢察官以88年度偵字第9837號為不起訴確定。

復於89年間因施用毒品案件，經臺中地院裁定觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，而裁定令入戒治處所執行強制戒治，再經臺中地院以89年度毒聲字第4413號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，嗣經臺中地院以89年度毒聲字第6529號裁定撤銷停止戒治，復令入戒治處所施以強制戒治，於90年10月7日執行完畢，並經臺中地院以89年度訴字第525號判決判處有期徒刑10月、6月，及定其應執行之刑為有期徒刑1年2月確定，嗣經最高法院91年度台非字第64號判決撤銷改判，並定其應執行之刑為有期徒刑1年確定等情，有本院被告前案紀錄表在卷可參，而被告就如上揭犯罪事實欄一、㈡所示之施用第一級毒品、第二級毒品之犯行，距前次施用毒品罪經觀察、勒戒執行完畢釋放後雖已逾5年，惟被告在初次觀察、勒戒執行完畢釋放後之5年內，既已再犯施用毒品罪，並經追訴處罰，揆諸前揭見解，其本案犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5年後再犯」有別，自無再適用觀察、勒戒程序之必要，合先敘明。

㈡是核被告就附表一編號一至六所示之所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，被告上開販賣前持有第一級毒品之低度行為，為販賣之高度行為吸收，均不另論罪；

就上揭犯罪事實欄一、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪。

其施用前後持有第一級、第二級毒品之低度行為，為施用第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

另被告以一行為同時觸犯施用第一級、第二級毒品罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重依施用第一級毒品罪處斷。

被告所犯上開施用第一級毒品罪與6次販賣第一級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈢又被告前①因恐嚇等案件，經臺灣苗栗地方法院（下稱苗栗地院）以95年度訴字第670號判決判處有期徒刑10月（共15罪）、8月（共3罪）、6月（共3罪）確定；

②因施用毒品案件，經苗栗地院以96年度易字第110號判決判處有期徒刑11月確定；

③因施用毒品案件，經苗栗地院以96年度易字第142號判決判處有期徒刑11月確定；

④因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院（現已更名為臺灣新北地方法院）以96年度簡字第4138號判決判處有期徒刑4月確定；

⑤因恐嚇等案件，經苗栗地院以96年度易字第808號判決判處有期徒刑3月（共11罪）、4月確定；

⑥因施用毒品案件，經臺灣臺東地方法院以96年度易字第323號判決判處有期徒刑10月確定；

以上各罪分別經法院裁定減刑及定應執行有期徒刑5年4月、1年10月確定，接續執行，而於101年9月18日假釋付保護管束，迄102年12月26日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其有期徒刑以已執行完畢論，有本院被告前案紀錄表可按，其於徒刑執行完畢後5年內故意再犯上開有期徒刑以上之罪，為累犯；

復衡以被告已有違反毒品危害防制條例（施用第二級毒品罪）之前案，竟又於上開前案執行完畢5年內再為本案施用第一級毒品犯行，顯見前案之執行未能生警惕之效，被告仍存有漠視法秩序之心態，縱依刑法第47條第1項規定加重其刑，亦無罪刑不相當之情，與司法院釋字第775號解釋意旨無違，爰就被告施用第一級毒品罪部分，依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

至被告販賣第一級毒品部分，因被告上開前案科刑及執行完畢之紀錄所犯罪名，並非本案所犯之販賣第一級毒品罪，由犯罪情節、不法內涵及被告所為惡性等節觀之，均屬有別，其再犯本案之販賣第一級毒品罪，尚難認有何刑法第47條第1項立法意旨所稱之特別惡性之情節，本院審酌上情，認就被告販賣第一級毒品犯行部分，均不予加重其之最低本刑，較為妥適。

㈣按犯罪若有情輕法重之情形者，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用（司法院釋字第263號解釋意旨參照）。

從而其「情輕法重」者，縱非客觀上足以引起一般同情，惟經參酌該號解釋並考量其犯罪情狀及結果，適用刑法第59條之規定酌減其刑，應無悖於社會防衛之刑法機能（最高法院81年度台上字第865號判決意旨參照）。

茲念及被告販賣第一級毒品之罪為最輕本刑死刑或無期徒刑之重罪，而被告販賣之對象僅有蔡志昌、康世賢2人，且其販賣第一級毒品數量及所得均非甚鉅，就其販賣對象、次數及時間、犯罪動機、手段、所獲利益、惡性、對社會秩序與國民健康之危害程度觀之，較諸專門大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」，大量販入毒品轉售牟取暴利，仰賴販賣毒品予不特定人從中獲利，生活奢華之毒梟有別，法重情輕，是依被告實際犯罪之情狀而言，非無顯可憫恕之處，酌以刑罰應著重於教化重生之目的，倘科以前揭法定最低度之刑，未免過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，爰就被告販賣第一級毒品之犯行，依刑法第59條規定，減輕其刑。

五、駁回上訴之理由：原審以被告犯行事證明確，並審酌被告當可知悉毒品危害他人健康至鉅，向為政府嚴厲查緝之違禁物，竟無視國家法律禁制，且自身曾有數次施用毒品之前案紀錄，有前揭被告前案紀錄表在卷可參，卻仍未能自新、戒斷毒癮，復犯本案施用毒品罪，無戒毒悔改之意，並進而販賣第一級毒品海洛因供他人施用，不僅戕害他人身體健康，更助長毒品氾濫，足令購毒及施用者沉迷於毒癮而無法自拔，重者甚因購毒及施用者缺錢買毒而引發各式犯罪，不僅助長施用毒品之惡習，且危害國民身心健康及社會風氣，另對於治安亦有負面影響，應予嚴懲。

且被告犯後矢口否認販賣犯行，未見其悔悟之心，態度不佳，及考量被告販賣之次數、數量、金額，兼衡被告之犯罪動機、生活狀況、高職畢業智識程度等一切情狀，分別量處被告有期徒刑17年、17年、17年、17年2月、17年2月、17年8月、1年，並定其應執行之刑為有期徒刑20年。

另說明：①被告因犯附表一編號一至六之販賣第一級毒品犯行，因而獲取附表一編號一至六之交易金額，上開交易金額均屬犯罪所得，共計15,000元（計算式：1,000×3+3,000×2+6,000×1＝15,000元），並未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

②另扣案如附表二編號一至二、五至六所示之毒品，經送驗後，分別確含有海洛因、甲基安非他命成分，然如附表二編號六所示之第二級毒品甲基安非他命，因鑑驗用罄乙節，有法務部調查局濫用藥物實驗室106年11月22日調科壹字第10623028100號鑑定書、臺北榮民總醫院106年10月30日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（一）各1份在卷可考（見偵字20872號卷第201頁；

原審卷一第34頁），是附表二編號一至二、五所示之毒品，即應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之；

至如附表二編號六所示之毒品，因鑑驗用罄，故無庸沒收；

又盛裝附表二編號一至二所示之第一級毒品之包裝袋3個、如附表二編號五所示之第二級毒品之包裝袋3個，各因沾附有該盛裝之毒品而難以完全析離，自應整體視為查獲之毒品，併均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。

至因鑑驗用罄之甲基安非他命、海洛因部分，既已滅失，無庸另為沒收銷燬之諭知。

③扣案如附表二編號七至十所示之物，為被告所有，且為供本案施用第一級、第二級毒品之用一事，業經被告於警詢中供稱明確（見偵字20872號卷第5頁及其反面），均應依刑法第38條第2項之規定，宣告沒收。

又扣案如附表二編號十一所示之行動電話1支，為被告所有一情，經被告供述明確（見偵字20872號卷第5頁），且係用以本案聯絡販賣第一級毒品交易事宜使用一情，有被告所持用門號0000000000號之通訊監察譯文2份（見偵字20872號卷第15、117頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。

④至扣案如附表二編號三所示之物，經送驗後，未發現含法定毒品成分等節，有法務部調查局濫用藥物實驗室106年11月22日調科壹字第10623028100號鑑定書1份可參（見偵字20872號卷第201頁），扣案如附表二編號四所示之物，公訴人未能舉證證明與被告所犯前揭各罪有關，亦無證據證明係屬違禁物，爰均不另為沒收之諭知。

經核尚無不合，量刑及沒收之宣告亦稱妥適。

被告仍執前詞，否認有販賣第一級毒品犯行，並請求就施用第一級毒品罪部分從輕量刑，提起上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官高健祐提起公訴，檢察官陳孟黎到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 13 日
刑事第十三庭 審判長法 官 王國棟
法 官 呂煜仁
法 官 許永煌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭侑靜
中 華 民 國 109 年 5 月 13 日
附表一
編號 交易對象 交易時間 交易地點 毒品種類、數量 交易金額（新臺幣） 原判決主文 一 康世賢 106 年7 月27日上午10時20分許。
被告位於桃園市○○區○○○街00號4樓之居所。
海洛因1 包，重量約0.1公克。
1,000元 周林旋販賣第一級毒品，處有期徒刑拾柒年。
二 康世賢 106 年7 月27日下午6 時45分許。
被告位於桃園市○○區○○○街00號4樓之居所。
海洛因1 包，重量約0.1公克。
1,000元 周林旋販賣第一級毒品，處有期徒刑拾柒年。
三 康世賢 106 年8 月7日凌晨3 時20分許。
（起訴書附表編號3誤載交易時間為「凌晨3 時25分」，應逕予更正。
） 被告位於桃園市○○區○○○街00號4樓之居所。
海洛因1 包，重量約0.1公克。
1,000元 周林旋販賣第一級毒品，處有期徒刑拾柒年。
四 蔡志昌 106年9月3日晚間8時34分許。
被告位於桃園市○○區○○○街00號4樓之居所。
海洛因1 包，重量約0.4公克。
3,000元 周林旋販賣第一級毒品，處有期徒刑拾柒年貳月。
五 蔡志昌 106年9月4日晚間10時34分許。
（起訴書書附表編號5誤載交易時間為「晚間10時」，應逕予更正。
） 被告位於桃園市○○區○○○街00號4樓之居所。
海洛因1 包，重量約0.4公克。
3,000元 周林旋販賣第一級毒品，處有期徒刑拾柒年貳月。
六 蔡志昌 106年9月9日晚間10時許。
被告位於桃園市○○區○○○街00號4樓之居所。
海洛因2 包，重量約0.8公克。
6,000元 周林旋販賣第一級毒品，處有期徒刑拾柒年捌月。
附表二
編號 扣案物名稱及數量 備註 一 米黃色粉末1 包（含與該毒品難以完全析離之包裝袋1 個） 1. 同扣押物目錄表編號1。
2. 經檢驗含第一級毒品海洛因成分。
驗前含袋毛重合計0.41公克、淨重合計0.21公克、驗餘淨重合計0.21公克，沒收銷燬。
至因鑑驗用罄之海洛因部分無庸宣告沒收。
二 白色粉末2 包（含與該毒品難以完全析離之包裝袋2 個） 1. 同扣押物目錄表編號2、3。
2. 經檢驗含第一級毒品海洛因成分。
驗前含袋毛重合計2.42公克、淨重合計1.33公克、鑑驗取用0.03公克、驗餘淨重合計1.30公克，均沒收銷燬。
至因鑑驗用罄之海洛因0.03公克部分無庸宣告沒收。
三 米白色粉末2 包（含與該毒品難以完全析離之包裝袋2 個） 1. 同扣押物目錄表編號4 、5。
2. 經檢驗均未發現含法定毒品成分。
四 粉紅色或透明晶體1 包（含與該毒品難以完全析離之包裝袋1 個） 1. 同扣押物目錄表編號6。
2. 與本案無關，無庸宣告沒收。
五 白色或透明晶體3 包（含與該毒品難以完全析離之包裝袋3個） 1. 同扣押物目錄表編號7 、9、10。
2. 經檢驗含第二級毒品甲基安非他命成分。
驗前含袋毛重合計18.6348 公克、淨重合計16.6804 公克、鑑驗取用0.0037公克、驗餘淨重合計16.6767 公克，均沒收銷燬。
至因鑑驗用罄之甲基安非他命0.0037公克部分無庸宣告沒收。
六 白色晶體1 包（含與該毒品難以完全析離之包裝袋1個） 1. 同扣押物目錄表編號8。
2. 經檢驗含第二級毒品甲基安非他命成分。
驗前含袋毛重合計0.5050公克、淨重合計0.0103公克、鑑驗取用0.0103公克、驗餘淨重合計0 公克，因鑑驗用罄無庸宣告沒收。
七 電子磅秤1臺 被告所有，供本案施用毒品使用，沒收。
八 分裝袋（3 號）一包 被告所有，供本案施用毒品使用，沒收。
九 分裝袋（0 號）一包 被告所有，供本案施用毒品使用，沒收。
十 分裝袋（00號）一包 被告所有，供本案施用毒品使用，沒收。
十一 SAMSUNG 行動電話1 支（含SIM 卡、門號：0000000000號） 被告所有，供本案聯絡販賣第一級毒品事宜使用，沒收。
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。