臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,3866,20200519,1

臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第3866號
上 訴 人
即 被 告 王美珠


（現另案於法務部矯正署桃園女子監獄執行中）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度審訴字第1053號，中華民國108年10月3日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度毒偵字第1244號、108年度偵字第3387號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

王美珠持有第一級毒品純質淨重拾公克以上，累犯，處有期徒刑壹年伍月。

扣案之第一級毒品海洛因伍包（總驗餘淨重肆拾點捌叁公克，其中粉塊狀檢品肆包總純質淨重貳拾伍點柒玖公克）、第二級毒品甲基安非他命拾陸包（總驗餘淨重叁拾貳點叁壹肆叁公克，總純質淨重貳拾壹點玖零壹陸公克）均沒收銷燬，前開毒品之外包裝袋貳拾壹只均沒收。

事 實

一、王美珠前於民國90年間因施用第二級毒品案件，經臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）以90年度毒聲字第1203號裁定送 觀察、勒戒後，因無繼續施用傾向，於91年3月22日執行完畢釋放出所，並由臺灣新竹地方法院檢察署（現更名臺灣新竹地方檢察署，下稱新竹地檢署）檢察官以91年度毒偵緝字第37號、91年度毒偵字第341號為不起訴處分確定；

(一)復於執行完畢釋放後5年內即91年間因施用毒品案件，經送強制戒治並起訴，由新竹地院以91年度訴字第733號判決判處有期徒刑10月、7月，應執行有期徒刑1年4月確定；

(二)於91年間因持有毒品案件，經新竹地院以92年度訴字第628號判決判處有期徒刑4月確定；

(三)於91年間因販賣毒品案件，經本院以93年度上訴字第2915號判決判處有期徒刑10年，經上訴後，由最高法院以94年台上字第3137號判決駁回上訴確定；

(四)於92年間因施用毒品案件，經新竹地院以93年度訴字第186號判決判處有期徒刑8月、5月，應執行有期徒刑1年確定；

(五)於93年間因脫逃案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以93年度簡字第217號判決判處有期徒刑3月確定。

上開(一)、(二)、(四)、(五)所示之罪，嗣經桃園地院以96年度聲減字第1784號裁定減刑，並就(一)、(二)與不得減刑之(三)罪，及(四)、(五)之罪分別裁定應執行有期徒刑10年8月、7月確定，並接續執行，於100年8月5日假釋出監並付保護管束，於103年9月26日保護管束期滿、假釋未經撤銷，未執行之刑視為已執行完畢。

詎猶不知悔改，其雖明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例列管之第一級及第二級毒品，依法不得持有及施用，竟同時基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上與持有第二級毒品20公克以上之犯意，先於107年12月19日早上某時許，在新竹市東區林森路上某處，向真實姓名年籍均不詳之成年販毒者，以新臺幣(下同)3萬元之價格，購入重量不詳之海洛因及甲基安非他命，供己施用而持有之。

旋於同日9時許，在新北市三峽區長泰街30號之青青汽車旅館第213號房內，以將前開購得之海洛因及甲基安非他命取用部分，同時置入玻璃球吸食器內，再用火燒烤產生煙霧後吸食之方式，施用海洛因及甲基安非他命1次。

嗣於同日11時許，為警在上址查獲，並扣得第一級毒品海洛因5包(總驗餘淨重40.83公克，其中4包純質淨重共約25.79公克、另1包驗餘淨重0.23公克）及第二級毒品甲基安非他命16包（純質淨重共約21.9016公克），王美珠在有偵查犯罪職權之公務員知悉其持有毒品之犯行前，即於警詢及偵查時供承前揭持有毒品之犯行，而自願接受裁判，復經徵得其同意後採集尿液檢體送驗，檢驗結果呈海洛因代謝物嗎啡及甲基安非他命陽性反應，而悉上情。

二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊(下稱新北市刑警大隊)報告臺灣新北地方檢察署(下稱新北地檢署)檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分

一、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。

故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。

惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。

又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院107年度台非字第101號、96年度台非字第236號判決意旨、97年度第5次刑事庭會議決議參照）。

查上訴人即被告王美珠（下稱被告）前因施用毒品案件，經依法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於91年3月22日執行完畢釋放出所，並由新竹地檢署檢察官以91年度毒偵緝字第37號、91年度毒偵字第341號為不起訴處分確定；

又於執行完畢釋放後5年內即91年間因施用毒品案件，經送強制戒治並起訴，由新竹地院以91年度訴字第733號判決判處有期徒刑10月、7月，應執行有期徒刑1年4月確定；

復於92年間因施用毒品案件，經新竹地院以93年度訴字第186號判決判處有期徒刑8月、5月，應執行有期徒刑1年確定，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第47至94頁），是被告於觀察、勒戒執行完畢後，既已於5年內再犯施用毒品之罪，則本次施用毒品犯行距前揭觀察、勒戒執行完畢釋放之時雖逾5年，仍非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」應再適用初犯規定先觀察、勒戒之情形，揆諸上開說明，應逕予追訴處罰，合先敘明。

二、證據能力㈠本判決下列所引用具傳聞性質之各項供述證據資料，因被告於原審認罪而同意適用簡式審判程序（見原審卷第101至111頁）接受審判，依刑事訴訟法第159條第2項前段、第273條之2之規定，該等傳聞證據皆有證據能力。

又於本院審理時，經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，迄言詞辯論終結前，被告與檢察官均未聲明異議（見本院卷第150至155頁），本院審酌上情結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，該等證據之證據能力不受影響，亦認為以之作為認定被告本案論罪之證據應屬適當。

㈡其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，同具有證據能力。

貳、實體部分

一、認定事實所憑之證據及認定理由上開事實，業據被告於警詢、偵訊、原審、及本院審理中坦承不諱（見偵3387卷第8至11、88頁、毒偵1244卷第9至13頁，原審卷第99至102、107至111頁，本院卷第150至155頁），並有自願受搜索同意書（見偵3387卷第13頁）、新北市刑警大隊搜索扣押筆錄（見偵3387卷第15至17頁）、扣押物品目錄表（見偵3387卷第19至23頁）、勘察採證同意書（見偵3387卷第27頁、毒偵1244卷第17頁）、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（見偵3387卷第29頁、毒偵1244卷第19頁）、現場及扣案物照片（見偵3387卷第31至52頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室108年2月13日調科壹字第00000000號鑑定書（見偵3387卷第97頁）、臺北榮民總醫院108年3月7日北榮毒鑑字第C0000000號、C0000000-Q號毒品成分及毒品純度鑑定書（見偵3387卷第101至105、109至117頁）、臺灣檢驗科技股份有限公司108年1月25日濫用藥物檢驗報告（見毒偵1244卷第15頁）、及本院被告前案紀錄表（見原審卷第19至52頁、本院卷第47至94頁）附卷可證。

足認前揭被告任意性自白與事實相符，堪予採信。

本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑㈠按實務上針對罪數問題所建立之吸收犯理論中，所謂「高度行為吸收低度行為」係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。

而民國98年5月20日修正並於同年11月20日施行之毒品危害防制條例第11條，既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別論處，顯見立法者乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，由此可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而持有毒品，亦因該持有毒品行為之不法內涵已非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬重度行為而得吸收施用毒品之輕度行為(本院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號意旨參照)。

㈡查本案被告同時購入上揭扣案之海洛因其純質淨重為10公克以上、甲基安非他命其純質淨重為20公克以上，嗣並進而取其中部分之海洛因及甲基安非他命混合同時施用，依上揭說明，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪、同條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。

其施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之輕度行為，分別為持有第一級毒品純質淨重10公克以上及持有第二級毒品純質淨重20公克以上之重度行為所吸收，均不另論罪。

被告以一持有行為同時觸犯上揭2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪處斷。

㈢被告前有如事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表附卷可憑，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，原審為避免發生罪刑不相當之情形，爰依司法院釋字第775號解釋之意旨，審酌被告前因施用、販賣毒品等案件，經法院判處罪刑，於103年9月26日執行完畢，竟仍不知戒慎其行，於執行完畢5年內又故意再為本件持有毒品犯行，參酌前、後案所犯罪質相同，足認被告忽視法律禁令，對刑罰反應力薄弱，故依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈣再按刑法第62條所謂發覺，雖不以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，惟仍須有確切之根據得為合理之可疑，而對犯罪行為人發生嫌疑時，始得謂為已發覺（最高法院72年台上字第641號判例意旨參照），查被告於事實欄所示時、地，為警查獲，員警此時並無何確切之根據認被告有上開持有毒品之犯嫌，被告即自願同意搜索，並於警詢及偵查時，向員警及檢察官供述自己有持有第一級毒品純質淨重10公克以上之犯行，而自願接受裁判，此觀警詢及偵查筆錄、自願受搜索同意書各1份即明，是核被告係對於未發覺之犯罪自首而受裁判，符合自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並依法先加後減之。

三、撤銷原判決之理由原審因予論罪科刑，雖非無見。

惟：㈠查被告於107年12月19日11時許，為警查獲本案犯行後，有提供線索並帶同員警於同年月21日，在新北市○○區○○街00號之○○○汽車旅館000號房內，查獲邱憶君持有甲基安非他命3包（驗餘純質淨重合計229.12克）及大麻2包，及同時施用第一級毒品海洛因及甲基安非他命1次。

案經新北市刑警大隊，以新北警刑毒緝字第1073542193號移送書，報告新北地檢署偵查起訴，此除據證人即前開刑警大隊員警李家倫於本院審判期日到庭結證明確（見本院卷第150、151、157頁），並提供犯嫌姓名及移送書文號（見本院卷第159頁）外，尚有新北地檢署起訴書（108年度偵字第2273、2769、2770、2771號、108年度毒偵字第1375、1376、1377號，見本院卷第161至169頁），及邱憶君之本院被告前案紀錄表附卷可稽。

㈡按毒品危害防制條例第17條第1項固規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，但所稱「毒品來源」，係指被告持有供己犯同條項所列各罪之毒品來源之謂。

是被告自須供出本案所犯毒品之來源，始足當之。

而所謂「因而查獲」，則係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲而言。

因之，所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所持有或施用之毒品來源，與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。

然邱憶君並未承認販賣或轉讓毒品給被告（見本院卷第151頁），新北地檢署亦以邱憶君係涉犯毒品危害防制條例第10條第1、2項及第11條第2、4項規定之罪嫌提起公訴，雖尚難謂被告該當同條例第17條第1項減免其刑之要件，然其配合警方打擊毒品犯罪而有所得，已有積極事證顯示被告有悛悔之心，且犯後態度尚屬良好，原判決就此部分事證未及調查審酌，容有未恰。

是被告上訴意旨請求從輕量刑，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。

爰審酌被告前有施用及販賣毒品前科，猶無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，仍持有海洛因及甲基安非他命並進而施用，且其持有海洛因及甲基安非他命之數量非微，可徵其悔意不深，遠離毒品之意志薄弱，顯然先前所受刑之宣告、執行，容未收警惕之效，自宜施以相當之刑罰。

然其幸能於本案犯行遭查獲後，尚知配合員警查獲毒品數量頗大之違反毒品危害防制條例案件，而有悛悔實據，犯後態度尚稱良好，兼衡其五專肄業之智識程度、未婚（見原審卷第55頁被告個人戶籍資料查詢結果1紙）、家庭經濟狀況貧寒（見108偵3387卷第7頁調查筆錄受詢問人資料）、母親過世後獨居、入監前月薪約3萬元，及其犯後坦承犯行等一切狀況，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

四、沒收㈠扣案之海洛因5包（總驗餘淨重40.83公克，其中粉塊狀檢品4包總純質淨重25.79公克）、甲基安非他命16包（總驗餘淨重32.3143公克、總純質淨重21.9016公克），均係被告本件持有毒品犯行之殘餘，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬；

至鑑定用罄部分，則不予沒收銷燬；

又包裝上開毒品之外包裝袋21只，係用於防止毒品裸露、潮濕，便於攜帶、持有，係被告所有，供其本件犯行所用之物，業據被告於原審準備程序時供述明確，爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。

㈡至被告為本件施用毒品犯行所使用之玻璃球並未扣案，且業經被告於原審準備程序中供稱該物業已丟棄等語在卷，前開物品又非屬違禁物或本院應義務沒收之物，該物品又甚易取得，價值不高，並不具備刑法上之重要性，故不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第3項、第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第38條第2項前段、第55條、第62條前段，刑法施行法第1之1條第1項，判決如主文。

本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 19 日
刑事第二十庭 審判長法 官 王復生
法 官 張紹省
法 官 陳春秋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 周彧亘
中 華 民 國 109 年 5 月 19 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。