臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,389,20190319,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第389號
上 訴 人
即 被 告 潘韋豪



上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣新北地方法院107年度審易字第2132號，中華民國107年10月11日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第4641號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

潘韋豪緩刑貳年，並於本判決確定後陸個月內向國庫支付新臺幣陸萬元。

事 實

一、潘韋豪明知愷他命（Ketamine）、硝甲西泮（Nimetazepam，起訴書誤載為消甲西泮，應予更正）均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，亦經行政院衛生署（已改制為衛生福利部，下同）明令公告列為管制藥品，愷他命除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，與硝甲西泮均屬未經核准擅自製造之偽藥，依法未經許可不得持有、轉讓。

其於民國107 年1 月25日上午6 、7 時許邀約代號0000-000000 （真實姓名年籍詳卷，下稱A 女）至址設新北市○○區○○路000 號之「卡爾卡頌汽車旅館」310 號房喝酒，嗣A 女於同日上午7 時55分許抵達上開310 號房，與潘韋豪共飲酒類。

潘韋豪竟基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命、硝甲西泮之犯意，於同日上午9 時許，在上開310 號房，將含有愷他命及硝甲西泮成分之梅片1 片剝成一半，供A 女施用，以此方式無償轉讓含有愷他命及硝甲西泮之梅片半片與A 女。

嗣A 女於同日上午9 時49分許先行離去，並於同日下午1 時15分許報警處理，經警於同日下午1 時25分許，在上開310 號房查獲潘韋豪，並扣得其於上開時、地轉讓所餘之梅片1 顆及1 個碎片（含包裝袋1 個，驗前淨重1.5104公克，驗後餘重1.0206公克），始悉上情。

二、案經A 女訴由新北市政府警察局樹林分局移請臺灣新北地方法院檢察署（現已更名為臺灣新北地方檢察署）檢察官偵查起訴。

理 由

一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時均供承不諱，核與證人即告訴人A 女於警詢、偵訊時證述之情節大致相符。

又告訴人A 女經警採尿送驗結果，呈愷他命、硝甲西泮陽性反應等情，有臺北榮民總醫院臨床毒物與職業醫學科檢驗報告1 份在卷可查，此外，並有新北市政府警察局樹林分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、現場及扣案物品照片9 張、監視器錄影畫面翻拍照片9 張、被告與告訴人A 女手機對話截圖照片4 張在卷可資佐證。

另扣有ㄇ字樣梅片1 顆及1 個碎片可查。

又上開扣案之ㄇ字樣梅片1 顆及1 個碎片，經送請臺北榮民總醫院鑑定結果，驗前淨重1.5104公克，取樣0.4898公克，驗後餘重1.0206公克，均檢出愷他命及硝甲西泮成分等情，有臺北榮民總醫院107 年3 月23日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1 份在卷可查。

綜上，足徵被告上開任意性之自白與事實相符，堪信為真實。

從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、查愷他命及硝甲西泮均係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得非法轉讓或持有純質淨重20公克以上。

次按行政院於91年1 月23日以院臺法字第0910001605號函，將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2 月8 日以院臺衛字第0910005385號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。

另硝甲西泮經行政院95年8 月8 日院臺衛字第0950035450號函公告為管制藥品管理條例第3條第2項所定之第三級管制藥品；

而第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；

原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該部核准，不得轉售或轉讓。

且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。

因行政院衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有改制前衛生署管制藥品管理局98年6 月25日管證字第0980005953號函可參。

查被告無償提供含有愷他命及硝甲西泮成分之梅片供證人A 女施用，業經認定如前，足見被告轉讓之愷他命、硝甲西泮並非注射液形態，是被告提供之愷他命、硝甲西泮應非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入，應屬國內違法製造之偽藥。

又毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。

故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。

而93年4 月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金）為重，依重法優於輕法之法理，應擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102 年度台上字第2405號判決意旨參照）。

又以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。

是除有轉讓之第三級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，二者有法條競合關係，應優先適用藥事法處罰（最高法院97年度台非字第397 號、98年度台上字第5362號、98年度台上字第3490號判決參照）。

查本案並無證據證明被告轉讓告訴人A 女之第三級毒品淨重已達10公克以上，自無從逕認被告轉讓毒品已達一定數量，並無毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑之情形，自應優先適用藥事法處罰。

是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。

公訴意旨認被告所為係犯毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪，容有誤會，惟此部分基本社會事實同一，並經本院告知被告涉犯上揭罪名，自無礙被告之防禦權，爰依法變更起訴法條。

三、原審同此認定，依藥事法第83條第1項，刑法第11條之規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府推動之禁毒政策，恣意轉讓含愷他命及硝甲西泮之梅片與他人，戕害國民身心健康，並破壞社會治安，所為誠屬不該；

惟斟酌其犯罪之動機、目的、手段，又其轉讓偽藥之對象、次數、重量非均至鉅，且其並無前科，素行尚可，有本院被告前案紀錄表在卷可查，另其為高職肄業之智識程度、勉持之家庭經濟狀況（被告警詢筆錄受詢問人欄參照），又其自陳之前從事直銷工作，月薪約新臺幣（下同）3 萬多元，現為水電工，月薪約3 萬多元，家中尚有母親須其扶養等語，另其原審辯護人表示被告女友現已懷孕，經濟上負擔較重等語，及其犯後坦承犯行等一切情狀，量處被告潘韋豪明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑5 月。

另扣案之梅片1 顆及1 個碎片（驗前淨重1.5104公克，驗後餘重1.0206公克），均檢出愷他命及硝甲西泮成分，係被告犯本案之罪而查獲之偽藥，俱為違禁物，原審判決依刑法第38條第1項規定宣告沒收之。

又裝盛上開毒品之包裝袋1 個，因與其內之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，原審判決亦視同偽藥併予宣告沒收之；

至鑑驗用罄部分，既已滅失，又被告為警查獲時另查扣之愷他命殘渣袋1 個及沾有愷他命粉末之卡片1 張，查無證據證明與被告本案犯行相關，均無庸於本案宣告沒收之，附此敘明。

四、本院核原審判決認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適。

五、上訴人即被告潘韋豪收受判決後，不服原審判決，提起本件第二審上訴，其理由略以：上訴人並無前科，素行良好，其係一時失慮，致罹刑典；

又觀其轉讓偽藥之對象、次數、重量，上訴人之犯罪情節與所生損害應非重大；

上訴人於偵查及審理過程中，亦對其犯行坦承不諱，堪認對其所犯確有悔意，犯後態度良好，原審判決量刑部分仍有違誤之處云云。

經查：本件原審判決既已詳細記載認定被告犯罪之證據及理由，並已審酌關於刑法第57條科刑之一切情狀；

復以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府推動之禁毒政策，恣意轉讓含愷他命及硝甲西泮之梅片與他人，戕害國民身心健康，並破壞社會治安，所為誠屬不該；

惟斟酌其犯罪之動機、目的、手段，又其轉讓偽藥之對象、次數、重量非均至鉅，且其並無前科，素行尚可，有本院被告前案紀錄表在卷可查，另其為高職肄業之智識程度、勉持之家庭經濟狀況，又其自陳之前從事直銷工作，月薪約3 萬多元，現為水電工，月薪約3 萬多元，家中尚有母親須其扶養等語，另其原審辯護人表示被告女友現已懷孕，經濟上負擔較重等語，及其犯後坦承犯行等一切情狀，量處被告潘韋豪明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑5月，並無明顯違反比例原則而有失之過重情形（均已如上述）。

衡諸藥事法第83條第1項之法定刑為「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。」

，原審量處被告潘韋豪明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑5月，並未逾處斷刑之範圍，且已屬低度量刑。

綜上，被告上訴核無理由，應予以駁回。

六、末查，被告潘韋豪未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上之刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，本院斟酌上情，認被告一時失慮，致罹刑典，經此偵審程序及罪刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院認其以暫不執行其刑為當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併宣告緩刑2 年。

再按「緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人為下列各款事項：四、向公庫支付一定之金額。」

，刑法第74條第2項第4款定有明文。

被告潘韋豪經本院宣告緩刑2年，業如前述，然為能使其知所警惕，爰依該條及公庫法第2條規定，於緩刑宣告下命被告應於本判決確定後6個月內向國庫支付6萬元。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。

本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 19 日
刑事第十三庭審判長法 官 吳淑惠
法 官 許永煌
法 官 沈宜生
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林廷佳
中 華 民 國 108 年 3 月 19 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；
致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。