臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,3906,20200512,1

臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第3906號
上 訴 人
即 被 告 葉家禎


選任辯護人 屠啟文律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院108年度訴字第639號，中華民國108年10月1日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第11354、18588號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決事實欄一、㈠之罪刑暨定應執行刑部分均撤銷。

葉家禎犯如附表一所示販賣第二級毒品罪，共柒罪，各處如附表一所示之刑。

應執行有期徒刑貳年。

緩刑伍年，緩刑期內付保護管束，並應於緩刑期內，向公庫支付新臺幣拾萬元，接受陸小時之法治教育課程，以及向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰肆拾小時之義務勞務。

其他（沒收部分）上訴駁回。

事 實

一、葉家禎明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得非法販賣，仍意圖營利賺取差價，各基於販賣第二級毒品之犯意，利用其所有如附表三所示之行動電話為聯絡工具，在臺北市○○區○○街○段000號0樓住處，為附表一所示販賣第二級毒品甲基安非他命與李侑哲、林煒盛、陳信儒、王錫謙、王祥雲之行為共7次，價金則部分當場交付、部分匯入葉家禎開立之附表四編號4之帳戶內（交易時間、對象、重量、價格等均詳附表一）。

二、嗣於民國108年5月8日上午9時30分許，經警於葉家禎上開住處查獲，並當場扣得如附表三、四所示供其販賣毒品所用之物，以及如附表二所示供其施用甲基安非他命所用之物（施用第二級毒品部分，業經觀察、勒戒後由檢察官為不起訴處分確定；

持有第二級毒品大麻部分，則經原審判處拘役55日確定）、與本案無關之非販毒所得現金新臺幣（下同）9,500元及ASUS手機1支。

三、案經臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力：本件認定事實所引用之卷證資料（包含人證、物證、書證，詳下述及者），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，與本案亦有自然之關連性，公訴人、被告葉家禎及其辯護人於準備程序迄至本案言詞辯論終結，均不爭執該等卷證之證據能力或曾提出關於證據能力之聲明異議，本院認引為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之5等規定，下述認定事實所引用之證據方法均有證據能力，合先敘明。

二、認定事實：上開犯罪事實，業據被告於偵查中（詳附表一筆錄）、本院準備程序及審理時（見本院卷第106、138頁筆錄）均坦承不諱，核與附表一所示各該證人之證述相符，並有附表一所示之書證在卷可稽，且有附表三、四所示之扣案物為憑，是被告於本院之任意性自白查與事實相符，而可採信，前此之所辯，並非屬實，本案事證業已明確，被告各該犯行均洵堪認定，自應依法論科。

三、論罪：㈠核被告就附表一各編號所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。

㈡被告持有所販賣之第二級毒品甲基安非他命之犯行，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢被告所犯販賣第二級毒品甲基安非他命罪（共7罪），犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣查被告已於偵查及本院審理中對自己販毒之犯罪事實為肯定之供述及自白，自應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，就附表一所示7次販賣第二級毒品犯行各減輕其刑。

㈤再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準；

所謂犯罪之情狀顯可憫恕，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。

查被告附表一所示各販賣第二級毒品行為，其販賣數量多介於0.2至0.3公克間、所得不多，販賣對象又僅係身邊吸毒朋友互通有無，並非對外向不特定人士販毒之盤商，所造成危害社會之程度，較依前揭偵審均自白減刑事由減刑後之最低度刑（有期徒刑3年6月以上），仍有法重情輕之狀況，茲就附表一所示7次犯行，各依刑法第59條規定酌減之，並遞減輕其刑。

㈥至於被告曾辯稱其所販賣毒品之上游為楊祖軍，其既已供出上游，自應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑云云。

然查，證人楊祖軍於原審審理時證稱：內湖分局員警有提訊我，員警表示被告說我是上線、有賣毒品給被告，實際上我在被告發生事情的好幾個月前就已經入監執行，怎麼可能賣給被告（見原審卷第159頁筆錄），且就證人楊祖軍涉嫌販賣第二級毒品予被告之部分，業經臺灣臺北地方檢察署檢察官以108年度偵字第22361號為不起訴處分確定（見本院卷第85至87頁不起訴處分書及臺灣高等檢察署處分書），是被告雖曾稱其毒品上游乃楊祖軍，然既無積極證據可證楊祖軍有前開犯行，並未因被告所供查獲何案，自無此減刑規定之適用餘地，附此敘明。

四、罪刑及定刑部分撤銷改判： ㈠原審基於相同有罪之認定，依毒品危害防制條例第4條第2項，對被告論以販賣第二級毒品罪共7罪，此部分之認事用法及論罪，固非無見，然而，①原判決附表一之證據出處欄皆引用被告之警詢筆錄（見偵11354卷第11至19頁）為證據，謂之「被告自白」，但被告於警詢時並未坦認犯罪，對交易毒品之事均加以否認，是原審此部分證據認定容有不當；

②原判決就附表一編號5所示之販毒價金匯款日期誤載為108年3月15日，依據卷附附表四編號4之帳戶交易明細（見偵11354卷第77頁），應係108年3月16日，此部分事實認定與卷證不符；

③被告業於上訴後坦承全部犯行、多次表達悔意，並未再如原審爭執其無營利意圖，原審量刑時認被告僅「就部分事實坦承不諱」，未及審酌此一犯後態度之改變，所量處之各罪刑度自非妥當，被告上訴請求從輕量刑，為有理由，自應由本院就附表一所示各罪之罪刑部分，予以撤銷改判。

㈡爰審酌被告無視政府嚴禁毒品之禁令，販賣第二級毒品達7次，戕害他人健康並助長毒品氾濫之風，犯罪情節非輕，惟考量被告於偵查中已交代交易經過、於本院並坦承全部犯行，且多次表達願以自身美術專長回饋社會以彌補所為，犯後態度尚可，暨被告之犯罪動機、目的乃冀圖不法金錢利益、犯罪手段、販賣所得多寡、素行、大學畢業之智識程度、曾任小學教師11年（至98年左右）、現已遠離北部毒友且在中部文教基金會任職之生活狀況等一切情狀，各量處如附表一所示之刑。

㈢另權衡本案被告所犯7次販賣第二級毒品罪，罪名相同、犯罪時間相近、販毒對象部分同一，責任非難之重複程度較高，評價其對法益之侵害程度不應單純累加其宣告刑，再整體衡量比例原則、平等原則、罪刑相當原則、重複評價禁止原則等標準後，參酌原審於定應執行刑時所給予之寬減程度，就被告所犯之附表一各罪，定其應執行刑如主文第2項所示。

㈣附條件緩刑：查被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，被告已於本院坦承全部犯行，且自始對其所為感到懊悔，並一再表達願意以自身美術專長推廣美學教育以貢獻社會，且確實身體力行以圖遠離毒品（見本院卷第37頁聘書、第117至119頁禪繞創作展宣傳海報），又其不再擔任教職已久（約10年），此次乃其初接觸毒品後之一時失慮而犯案，二者並無任何關連，再考量原審公訴檢察官曾於原審審理時表示願意給予被告附條件緩刑之機會（見原審卷第177頁筆錄）等情，被告經此偵、審程序及刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，是本院認所宣告之刑均以暫不執行為當，爰斟酌本案案情，依刑法第74條第1項第1款之規定諭知緩刑5年，併諭知緩刑期內付保護管束，且應如主文第2項所示，向公庫支付金錢、提供義務勞務，並接受法治教育課程，以期被告能反省自新、避免再犯；

倘其不履行上述負擔且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑宣告，附此敘明。

五、沒收部分上訴駁回：㈠按刑法沒收新制將沒收重新定性為刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）。

修正後刑法基於沒收具備獨立性，亦規定得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告，因而在訴訟程序，沒收得與罪刑區分，非從屬於主刑。

又對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決；

對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決，刑事訴訟法第455條之27第1項定有明文。

本案被告係就原判決有關罪刑部分提起上訴，其效力自應及於沒收部分。

㈡雖原判決就罪刑部分有如前述應撤銷之事由，然關於沒收部分，原判決理由業已敘明：①附表三所示行動電話1支，係供被告聯絡販毒事宜而犯毒品危害防制條例第4條第2項之罪所用之物，附表四所示之物亦為供被告用以分裝、量秤毒品、收受價金而犯前開罪名所用，均應依同條例第19條第1項之規定沒收；

②附表一所示被告各次販賣毒品所得，各應依刑法第38條之1第1項前段沒收，如全部或一部不能沒收時（應補充不宜執行沒收時），追徵其價額；

③扣案之ASUS手機1支與本案無關，扣案之現金9,500元則係被告用於支付房租，非本案販毒所得，均經被告陳明，自不應沒收；

④附表二所示之物，乃被告施用第二級毒品甲基安非他命所用之相關物品，應由檢察官另行依法聲請處理，故不於本案宣告沒收或沒收銷燬。

經核於法並無違誤，是被告此部分上訴並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，刑法第11條前段、第59條、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第4款、第5款、第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官羅嘉薇提起公訴，檢察官許祥珍到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 12 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 周明鴻
法 官 吳勇毅
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許家慧
中 華 民 國 109 年 5 月 12 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

附表一：
編號 時間 販賣對象 價格 重量 出處 罪刑與沒收 1 108年3月9日下午5時許 李侑哲 1,750元 （李侑哲當場支付價金） 0.5公克 ㈠被告自白：偵11354卷第389至391頁、第415至418頁、第483至486頁、第511至517頁，原審卷第21至27頁、第71至82頁、第153至178頁 ㈡搜索扣押筆錄、現場照片：偵11354卷第29至37頁、第39至48頁 ㈢李侑哲證述：偵11354卷第61至67頁、第69至72頁、第73、74頁、第135至137頁 ㈣李侑哲與被告聊天紀錄：偵11354卷第79至93頁、第98至100頁 有期徒刑壹年玖月。
（本院撤銷改判） 附表三、四所示之物均沒收，犯罪所得新臺幣壹仟柒佰伍拾元沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
（上訴駁回） 2 108年3月16日上午6時許 李侑哲 1,050元 （李侑哲當場交付1200元，嗣於108年4月3日又匯入800元至附表四編號4之帳戶） （上開2,000元包含威而鋼、Ｇ水價格，毒品價格僅1,050元） 0.3公克 ㈠被告自白：同編號1 ㈡搜索扣押筆錄、現場照片：同編號1 ㈢李侑哲證述：同編號1 ㈣上海商業儲蓄銀行股份有限公司所檢附之被告帳戶明細：偵11354卷第75至78頁 ㈤李侑哲與被告聊天紀錄：同編號1 有期徒刑壹年玖月。
（本院撤銷改判） 附表三、四所示之物均沒收，犯罪所得新臺幣壹仟零伍拾元沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
（上訴駁回） 3 108年4月4日上午10時35分許 李侑哲 1,550元 （李侑哲當場支付價金） 約0.3公克 ㈠被告自白：同編號1 ㈡搜索扣押筆錄、現場照片：同編號1 ㈢李侑哲證述：同編號1 ㈣李侑哲與被告聊天紀錄：同編號1 有期徒刑壹年玖月。
（本院撤銷改判） 附表三、四所示之物均沒收，犯罪所得新臺幣壹仟伍佰伍拾元沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
（上訴駁回） 4 108年1月4日下午6時許 林煒盛 1,500元 （林煒盛於108年1月23日將前述款項匯入附表四編號4之帳戶，於同月24日轉帳成功。
） 0.8公克 ㈠被告自白：同編號1 ㈡搜索扣押筆錄、現場照片：同編號1 ㈢林煒盛證述：偵11354卷第445至451頁、第457至459頁 ㈣上海商業儲蓄銀行股份有限公司所檢附之被告帳戶明細：同編號2 ㈤林煒盛與被告聊天紀錄：偵11354卷第199至228頁 ㈥台新國際商業銀行股份有限公司所檢附之林煒盛開戶資料：偵18588卷第223、224頁 有期徒刑壹年玖月。
（本院撤銷改判） 附表三、四所示之物均沒收，犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
（上訴駁回） 5 108年3月15日下午9時45分許 陳信儒 10,000元 （陳信儒於108年3月16日將前述款項匯入附表四編號4之帳戶、同年月18日轉帳成功，起訴書附表編號５所稱「中國信託帳戶」應屬誤載） 3公克 ㈠被告自白：同編號1 ㈡搜索扣押筆錄、現場照片：同編號1 ㈢陳信儒證述：偵11354卷第475、476頁 ㈣上海商業儲蓄銀行股份有限公司所檢附之被告帳戶明細：同編號2 ㈤陳信儒與被告聊天紀錄：偵11354卷第95至97頁、第329至356頁 ㈥臺北富邦商業銀行股份有限公司所檢附之陳信儒開戶資料：偵11354卷第325至327頁 有期徒刑壹年拾月。
（本院撤銷改判） 附表三、四所示之物均沒收，犯罪所得新臺幣壹萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
（上訴駁回） 6 108年3月25日下午4時許 王錫謙 300元 （王錫謙於108年3月26日將450元匯入附表四編號4之帳戶，同年月27日轉帳成功） （上開450元包含威而鋼、Ｇ水價格，毒品價格僅300元） 0.2公克 ㈠被告自白：同編號1 ㈡搜索扣押筆錄、現場照片：同編號1 ㈢王錫謙證述：偵11354卷第427至432頁、第441、442頁 ㈣上海商業儲蓄銀行股份有限公司所檢附之被告帳戶明細：同編號2 ㈤王錫謙與被告聊天紀錄：偵11354卷第231至272頁 ㈥玉山商業銀行股份有限公司所檢附之王錫謙開戶申請書：偵11354卷第229、230頁 有期徒刑壹年玖月。
（本院撤銷改判） 附表三、四所示之物均沒收，犯罪所得新臺幣參佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
（上訴駁回） 7 108年3月26日下午4時15分許 王祥雲 500元 （王祥雲於108年3月27日將上開款項匯入附表四編號4之帳戶） 0.2公克 （起訴書誤載為0.5公克） ㈠被告自白：同編號1 ㈡搜索扣押筆錄、現場照片：同編號1 ㈢王祥雲證述：偵11354卷第361至368頁、第377至380頁 ㈣上海商業儲蓄銀行股份有限公司所檢附之被告帳戶明細：同編號2 ㈤王祥雲與被告聊天紀錄：偵11354卷第275至324頁 ㈥王道商業銀行股份有限公司所檢附之王祥雲開戶申請書：偵11354卷第273頁 有期徒刑壹年玖月。
（本院撤銷改判） 附表三、四所示之物均沒收，犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
（上訴駁回）
附表二：
編號 物品名稱 數量 備註 1 甲基安非他命殘渣罐 1個 原審卷第51頁108年刑保字第2012號扣押物品清單編號1、2 2 甲基安非他命殘渣袋 1個 3 毒品吸食器 22個 原審卷第55、56頁108年刑保字第1998號扣押物品清單編號1、4、7 4 甲基安非他命殘渣袋 53個 5 注射針筒 33個 6 甲基安非他命 7包 原審卷第59頁108年刑保字第1970號扣押物品清單編號1、2（均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，見偵11354卷第155頁臺北市政府警察局108年北市鑑毒字第148號鑑定書） 7 甲基安非他命 1瓶
附表三：
物品名稱 數量 備註 黑色蘋果手機（序號000000000000000，含SIM卡1枚） 1支 原審卷第55、56頁108年刑保字第1998號扣押物品清單編號3
附表四：
編號 物品名稱 數量 備註 1 分裝袋 61個 原審卷第55、56頁108年刑保字第1998號扣押物品清單編號5、6、8、9 2 分裝杓 3支 3 電子磅秤 1台 4 葉家禎開立於上海商業儲蓄銀行股份有限公司之00000000000000號帳戶存摺 1本