臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,3998,20200507,1

臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第3998號
上 訴 人
即 被 告 黃如財


選任辯護人 詹晉鑒律師（法律扶助）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院108年度訴字第80號，中華民國108年10月29日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署107年度毒偵字第1445號、107年度偵字第8051號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、黃如財於民國107 年5 月13日上午8 時54分許，以其所使用之門號0000000000號行動電話接聽林建穎表示欲向其購買甲基安非他命之來電，詎黃如財知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣甲基安非他命以營利之犯意而應允之，隨即於同日中午1時許，至臺北市○○區○○街○○○○○○○○○街000 號）復興公園內，以新臺幣（下同）5000元之價格，將甲基安非他命3 包（合計毛重3.03公克、淨重2.43公克）販賣予林建穎，並向林建穎收取5000元價金。

嗣林建穎於交易完成後，於同日13時30分許，行經臺北市○○區○○街00號前，為警查獲持有上開毒品，乃向警供出毒品來源為黃如財，嗣經警通知黃如財到案，黃如財遂向警方自動繳交犯罪所得5000元並提出上開販毒聯繫使用之華碩廠牌0000000000號行動電話1支扣案而查獲上情。

二、案經臺北市政府警察局北投分局報請臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序事項：

一、審理範圍：上訴人即被告（下稱被告）黃如財就原審判決全部提起上訴，嗣於本院審判程序中就施用第二級毒品部分撤回上訴，業經被告於本院審判程序中供述在卷（見本院卷第100頁），故本院審理範圍，係指原審判決除上開施用第二級毒品以外之部分，合先敘明。

二、證據能力部分： ㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

本件檢察官、被告於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

㈡又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。

貳、實體事項：

一、上開犯罪事實，有下列證據可資證明：㈠被告於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第4 至6 頁、原審卷第96至104 頁、第162至163 頁、第177 頁、第229 頁、本院卷第106頁），核與證人即購毒者林建穎於警詢及偵查中證述情節相符（見偵卷第7 至9 頁、第55至57頁）。

㈡又林建穎與被告間以電話聯繫毒品交易乙節，有被告所使用之0000000000行動電話門號之雙向通聯紀錄在卷可憑（見偵卷第118 頁）；

而被告與林建穎分別為警扣得5000元、交易聯繫使用手機及白色透明結晶體3包之事實，亦據證人即查獲員警卓家豪證述在卷（見原審卷第106 至107 頁、第113至114 頁），並有臺北市政府警察局北投分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片存卷可按（見偵卷第11至18頁、第20至23頁）及該等扣案物可證，而上開林建穎遭查扣之不明成分白色透明結晶體3 包，經警送臺北市政府警察局刑事鑑識中心鑑定結果，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分（總淨重2.43公克，各取0.01公克化驗，總驗餘淨重2.40公克），亦有臺北市政府警察局107 年北市鑑毒字第238 號鑑定書附卷可稽（見毒偵1246號卷第79頁）。

㈢按買賣毒品係我國法律所禁止之犯罪行為，此為國人所知悉，我國查緝販賣毒品執法甚嚴，依所販賣之毒品種類，法定刑定為死刑、無期徒刑或7年以上有期徒刑，處罰不得謂不重，販賣毒品既係違法重罪行為，當非可公然為之，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，難察得實情，依照常理，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端從事販毒之交易，是以有償販賣毒品者，除非另有反證，證明其出於非營利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院100年度台上字第5078號判決參照）。

經查，被告以5000元之價格，將甲基安非他命3 包（合計毛重3.03公克、淨重2.43公克）販賣予林建穎，並向林建穎收取5000元價金等節，業據本院認定如前，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端從事販毒之交易之理。

參以被告坦承有從中挖取一些供己施用（見原審卷第104頁），被告上開所為，主觀上自具有營利之意圖。

㈣綜上，被告上開任意性自白，核與事實相符，自堪採信。

本案事證明確，被告前開販賣第二級毒品犯行至堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑㈠查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得持有、販賣。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。

被告販賣前持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡按毒品危害防制條例第17條第2項規定：犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。

被告就事實欄一所示販賣第二級毒品犯行，於偵查及審判中均自白犯罪，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

㈢次按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

，所稱「毒品來源」，係指被告原持有供自己犯該條項所列之罪之毒品源自何人之謂。

因之，須被告所供出之毒品來源，與其所犯該條項所列之罪有直接關聯者，始得適用上開減免其刑之規定；

又上開規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人及犯行者而言（最高法院108 年度台上字第3035號、109年度台上字第1219號判決意旨參照）。

經查：1.該項所稱「因而查獲」，係指觸犯該條項所列舉之罪者，據實指陳其毒品來源者之具體人別資料，使偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查，並查得該毒品來源者之犯罪，固不以經檢察官提起公訴或法院判決有罪為必要。

惟若供出者係為圖減輕或免除刑責，故意虛構其他正犯或共犯之犯罪事證，或所供明顯不合情理，或所供僅有單一指述、別無佐證者，致該被供出之其他正犯或共犯嗣後獲不起訴處分或判無罪確定，仍無前揭減輕或免除其刑條文之適用。

蓋如漫無限制，認被供出者一旦遭檢察官發動偵查，縱經獲不起訴處分或判決無罪確定，仍有上開法條之適用，非但無益於毒品斷絕、防止重大危害社會治安之立法目的，更助長栽贓誣陷之風氣，耗費有限之司法資源，並使無辜者有遭受不白之冤之虞，當非立法之本意。

經查，被告雖於警詢時供稱本件甲基安非他命之毒品來源為綽號「小李」之李俊廷，並經警方將李俊廷以涉嫌販賣毒品移送檢察官偵辦等節，業據證人即承辦員警張凡到庭證述明確（見原審卷第217 至221 頁），並有臺北市政府警察局北投分局108 年5月3 日北市警投分刑字第0000000000號函及同分局107 年9月13日北市警投分刑字第00000000000 號移送書在卷可稽（見原審卷第63頁、第239 至241 頁），然經檢察官偵查結果，就被告所指李俊廷於107 年5 月間販賣本件甲基安非他命予伊之犯行，業經檢察官偵查後以罪嫌不足為由，對李俊廷為不起訴處分確定，此有臺灣士林地方檢察署108 年6 月4日士檢家暑107 偵8051字第0000000000號函及同署107 年度偵字第14483 號不起訴處分書存卷足稽（見原審卷第149 至152 頁），另李俊廷遭起訴之轉讓禁藥犯行係107年6月25日無償提供甲基安非他命供被告施用，亦與本案犯行無涉，是本件並無因被告之供述而查獲毒品來源之情形，自無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用。

辯護人認本案應適用最高法院100年度台上字第6027號判決意旨之見解，依毒品危害防制條例第17條第1項減刑云云。

2.然查，被告供出李俊廷販賣毒品，僅有其單一指訴，別無佐證，且被告明確供稱：伊係想要減刑，所以檢舉李俊廷等語，檢察官因認無法排除被告為求減刑而指證李俊廷販賣毒品犯行之可能性，對李俊廷為不起訴處分（見原審卷第151-152頁），揆諸上開說明，難謂被告有供出毒品來源因而查獲李俊廷之情事。

至辯護人所舉最高法院100年度台上字第6027號判決，該案係被供出者經檢察官偵查後，已足認其犯罪嫌疑而提起公訴，與本案李俊廷係經檢察官偵查後，以犯罪嫌疑不足為由而不起訴處分，迥不相伴，自無從予以比附援引。

三、原審以被告此部分犯行罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第38條之1第1項之規定，審酌被告明知甲基安非他命足以殘害人體健康，並對社會治安造成潛在危害，猶為貪圖蠅利，販賣3包合計淨重2.43公克之甲基安非他命予林建穎，任令毒品氾濫，暨其犯罪動機、目的、犯罪所生之危險、犯罪手段，並考量其國中畢業之智識程度，已婚、妻子因有精神疾病住院治療中、需獨力扶養7 歲幼子、於環保局擔任清潔工、月薪約24000元之家庭、生活、經濟狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑3年7月、扣案之華碩廠牌（含000000000號SIM卡1張）行動電話1支及犯罪所得5000元均沒收，經核其認事用法、量刑及沒收均無不當，應予維持。

四、對被告上訴意旨不採之理由：㈠被告上訴意旨略以：1.被告於犯後心懷悔意，並積極配合檢調偵辦，對於犯行細節坦承不諱、態度良好，並於警詢時供出其毒品之來源，無「故意虛構其他正犯或共犯之犯罪事證，或其所供明顯不合情理」之情況存在，揆櫫毒品危害防制條例第17條第1項「獎勵犯罪人之後悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效」之立法意旨，本件縱被告其所供出綽號「小李」之李俊廷嗣後被以罪嫌不足為由為不起訴處分確定，亦應有前揭減輕或免除其刑條文之適用。

2.原審明知被告僅具有國中畢業之智識程度，所售甲基安非他命總量僅2.43公克，其犯罪對國民健康反社會秩序之危害輕微、獲利不豐，其妻子尚因有精神疾病住院治療中而需獨力扶養7歲幼子等事實存在，基於司法院大法官會議釋字第263號解釋「若有情輕法重之情形者，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用」之旨，並考量罪刑相當原則，自應適用刑法第59條減輕被告之刑度，以避免被告將來執行刑時間過長、更難以回歸社會等弊端發生。

3.是原審未適用毒品危害防制條例第17條第1項，復未審酌被告前揭客觀上足以令一般人之同情與憐憫之事實存在，未給予被告依刑法第59條減輕其刑之恩典，顯有判決未依法令之違法云云。

㈡惟查：1.經檢察官偵查結果，就被告所指李俊廷於107年5月間販賣本件甲基安非他命予伊之犯行，業經檢察官偵查後以罪嫌不足為由，對李俊廷為不起訴處分確定，是本件並無因被告之供述而查獲毒品來源之情形，自無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用，業據本院說明如前，經核原判決認定並無違誤之處，被告上訴意旨猶執此指摘原判決，委無足採。

2.按立法者基於維護社會秩序之價值判斷，形成本罪對於其犯罪構成要件所彰顯之法律效果，如何程度之犯罪行為、藉由立法劃定其法定刑之範圍，賦予司法者於該法定刑之範圍內，給予相對應之宣告刑度，因此，就法定構成要件及其法律效果而言，本即為立法者立法意志之形成與裁量，並專屬於立法者立法之權限，職司審判之法院，自無從取代立法者形成其立法政策或改變立法者之立法裁量，否則無異逾越司法權之界限、變更憲法建立權力分立、權力制衡之制度設計，在未符合刑法第59條規定之情形下，倘輕易地變更刑事構成要件之法律效果，將造成司法權對於立法者立法政策之形成權力受到侵害，立法者基於人民選舉而形成之民主原則、國會保留原則，亦會受到相當程度之影響。

從而，適用刑法第59條時，仍需審慎、詳細並慎重評估本案之事實是否確係符合該條所訂之各項要件，逐一細緻進行比對及涵攝事實與法律適用間之關係，不宜片面地以立法者所制定之法律效果違反比例原則或平等原則，即認為當然可一概適用刑法第59條之規定。

司法院大法官會議釋字第263 號解釋揭櫫「若有情輕法重之情形者，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用」之旨，固無疑義，然仍應由事實審法院綜合考量所有之情事，在符合刑法第59條之要件下，始可酌量減輕其刑。

換言之，刑法第59條之酌減其刑，必其犯罪有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情、憐憫，審判者必須經全盤考量案發時之所有情狀後，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用，並非有單一因子或符合刑法第57條所定各款要件之一，即得依刑法第59條之規定減輕其刑。

經查，被告所為販賣第二級毒品之犯行，已適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，且上開犯行，對於毒品施用來源之提供大有助益，非僅多數人之生命、身體將受其侵害，亦影響社會秩序及國家法益甚鉅，參以被告無視法令禁制而為本案販賣毒品之犯行，在客觀上顯不足以引起一般人同情，而難認其犯罪之情狀顯可憫恕，是本案減輕其刑後以刑度，並無過重之處，故被告前開犯行，尚無刑法第59條適用之餘地。

是上訴意旨主張適用刑法第59條之規定酌減其刑云云，自無足採。

3.按法官為量刑之裁量時，本得依據個案情節，參酌刑法第57條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處被告罪刑；

除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事以外，自不得任意指摘其量刑違法（參照最高法院80年台非字第473號、75年台上字第7033 號、72年台上字第6696號、72年台上字第3647號判例）。

經查，本件原審於量刑時，已就刑法第57條所規定之各款事由，詳加審酌一切情狀，經核原審量刑未逾法定刑度，亦無量刑輕重相差懸殊等裁量權濫用或違反比例原則之情形，已充分斟酌客觀上之適當性、相當性及必要性要求，亦難認原審量刑有何不當。

五、是被告以前開理由提起上訴，經核為無理由，應予以駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官翁珮嫻到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 7 日
刑事第二十五庭審判長法 官 宋松璟
法 官 文家倩
法 官 黃翰義
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴尚君
中 華 民 國 109 年 5 月 7 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。