臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,4094,20200513,1

臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第4094號
上 訴 人
即 被 告 涂道惟




上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院108年度審訴字第528號，中華民國108年11月11日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署108年度毒偵字第572號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

涂道惟施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。

扣案之第一級毒品海洛因壹包（含包裝袋壹個，驗餘淨重零點壹貳貳貳公克）、玻璃球吸食器壹個（內沾有第二級毒品甲基安非他命殘渣量微無法析離）均沒收銷毀；

扣案之玻璃球吸食器壹個、電子磅秤壹台均沒收。

事 實

一、涂道惟前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以94年度毒聲字第1154號裁定送觀察、勒戒，於94年9月9日因無繼續施用傾向而釋放出所，經臺灣桃園地方檢察署檢察官以94年度毒偵字第3668號為不起訴處分確定；

又因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以97年度簡字第343 號判決處有期徒刑4月確定，於97年4月22日易科罰金執行完畢。

詎其猶不知悔改，基於施用第一、二級毒品之犯意，於108年3月8日中午12時許，在友人梁秉智位於臺北市○○區○○路000巷0弄00號3 樓住處內，以將海洛因及甲基安非他命置於玻璃球吸食器內燒烤吸食其所產生煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣因友人梁秉智另案通緝，為警在上址梁秉智住處查緝，發現涂道惟形跡可疑，涂道惟於未經有偵查權之機關或公務員發覺以前，即主動向員警坦承持有第一級毒品，並取出第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.1222公克）、玻璃球吸食器1個（內沾有第二級毒品甲基安非他命殘渣量微無法析離）、玻璃球吸食器1個及電子磅秤1臺，旋即向警員坦承施用第一級毒品海洛因之犯行，自首而接受裁判，並經警採集其尿液送驗後，呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應。

二、案經臺北市政府警察局南港分局報請臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1、159條之2、159條之3、159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

本案當事人就下述供述證據方法之證據能力，於言詞辯論終結前均同意作為證據使用，而經本院審酌各該證據方法之作成時，並無其他不法之情狀，均適宜為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。

二、至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，應具證據能力。

貳、實體方面

一、上揭事實，業據被告於原審及本院審理時均坦承不諱，且有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司108年3月26日濫用藥物檢驗報告、法務部調查局108 年9月5日調科壹字第10803320560 號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心108年3月25日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書、臺北市政府警察局南港分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片等件在卷可參(108年度毒偵字第572號偵查卷第22至29、154、156、162至163、204頁)，並有第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.1222公克）、玻璃球吸食器1 個（內沾有第二級毒品甲基安非他命殘渣量微無法析離）、玻璃球吸食器1個及電子磅秤1 臺扣案在卷，是被告上開出於任意性之自白，核與事實相符，應堪採信。

本件事證明確，其犯行之堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告施用第一級、第二級毒品前後而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

又被告以一施用行為，同時觸犯上開二罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。

㈡查被告因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以105年度審簡字第439號判處有期徒刑6月確定，於105年6月23日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可參。

是其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，符合刑法第47條第1項之累犯規定，參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，衡以被告前曾多次因施用毒品案件經判刑確定，並入監執行，卻仍未能戒慎其行，仍再次為相同罪質之犯行，符合累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱之立法理由，是認依上開規定加重被告本刑，尚不生行為人所受刑罰超過其所應負擔罪責的情形，乃依前揭規定加重其刑。

㈢又被告在警方尚未發覺犯罪前，主動交付身上之第一級毒品海洛因予警方，並坦承施用第一級毒品之犯行，業據被告供述在卷，且無證據足認員警基於何種確切事證，懷疑被告施用毒品，堪認被告係於有偵查犯罪職權之公務員尚未發覺犯罪時，自首施用第一級毒品之犯行而受裁判，爰依刑法第62條前段規定，並先加後減之。

三、撤銷改判部分㈠撤銷改判之理由 原審認被告事證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟原審未及審認被告自首之事實，未予減刑，容有違誤，被告上訴指此部分應適用自首減刑之規定，為有理由，本院應就此部分予以撤銷改判。

㈡科刑 本院審酌被告施用毒品，足以戕害其身心，滋生其他犯罪，惡化治安，嚴重損及公益；

惟另考量被告施用毒品之行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低，且犯罪後坦承犯行，尚有悔悟之意等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。

㈢沒收 扣案之米白色粉末1包（驗餘淨重0.1222公克），經檢出含有第一級毒品海洛因之成分，有交通部民用航空局航空醫務中心108 年3月25日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1份在卷可憑；

而玻璃球球吸食器1 個（內沾有第二級毒品甲基安非他命殘渣量微無法析離），經乙醇沖洗，確檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有前揭毒品鑑定書在卷可佐，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收銷燬之。

至於包裝上開毒品之包裝袋1個，具有包裝毒品、防止其裸露而便於持有及施用之功能，與該毒品本身均為被告所有之物，依現行檢驗方式乃以刮除方式為之，包裝袋上仍會摻殘若干毒品無法分離，應一體視為毒品部分，依前述規定併宣告沒收銷燬之；

至鑑驗費失之毒品部分，既已滅失，爰不另為沒收銷燬之宣告。

又扣案之玻璃球吸食器1組、電子磅秤1臺，均為被告所有，且供其本件施用毒品犯行所用之物，業據被告供承在卷，爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第62條前段、第38條第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳姿雯提起公訴，檢察官孟玉梅到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 13 日
刑事第二十一庭審判長法 官 許宗和
法 官 黃惠敏
法 官 章曉文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳媖如
中 華 民 國 109 年 5 月 18 日
附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。