臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,415,20190319,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第415號
上 訴 人
即 被 告 徐慶宏


選任辯護人 林思銘律師
陳新佳律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院107 年度訴字第624 號，中華民國107 年11月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署107 年度毒偵字第1604號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

壹、證據能力方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同法第159條之5 規定甚明。

經查，本件判決所引用之被告徐慶宏以外之人於審判外之陳述，固均屬傳聞證據，惟被告及辯護人雖知上開證據為傳聞證據，但均未爭執其證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（本院卷第53、54頁）；

而公訴檢察官亦對證據能力表示無意見（同上開卷頁）。

本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰逕依刑事訴訟法第159條之5 規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。

貳、實體方面

一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，判處被告有期徒刑7 月，經核認事用法、量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件），且補充如下：本案證據尚有被告於本院審理時之認罪陳述（本院卷第55頁）。

二、上訴駁回之理由㈠被告上訴意旨略以：⒈被告施用毒品固為法所不許，原審判處被告有期徒刑7 月亦非無理由。

然被告於本次施用毒品，距離前次（即民國97年5 月4 日）施用毒品而經原審法院判處罪刑，已超過10年有餘，顯見先前對被告所施予之刑罰已見成效，於此10年間被告已能擺脫毒品控制，回復正常生活。

然因被告前曾於觀察勒戒後「5 年內」再因施用毒品案件而遭判處罪刑確定，依最高法院決議意旨，被告就往後施用毒品犯行，終其一生都將面臨被追訴刑責之困境。

相較之前施用毒品所造成之損害，如此不分情節的適用法律，顯與憲法罪刑相當原則牴觸，對被告不甚公平。

故請考量被告戒斷毒癮已10年有餘，且本次施用毒品次數僅1 次，犯罪情節亦屬輕微，犯後均坦承犯行，就量刑部分略予減輕，給予被告易科罰金之機會，以勵自新。

⒉被告在此10年間，均認真工作，作息規律，素行良好，與父母家人同住，平日經營包子店舖，以販售包子、饅頭為業，為家中經濟支柱，而被告之父母年邁，亦有賴被告照顧、扶養，倘被告入監服刑，家中經濟及年邁父母將頓失所依，苦心經營的包子店亦可能要面臨無人承接的窘境，由此可知過重的量刑所付出的代價及對象，非僅被告個人及其人身自由而已。

爰請本院考量前揭情形，給予被告緩刑的機會。

㈡然依下列說明，被告上訴理由均不足採：⒈按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項。

量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。

即就個案量刑審酌之情狀為整體綜合之觀察，苟係以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀，基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向，以及行為人刑罰感應力之衡量等因素為之觀察，倘其刑之量定並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重之裁量權濫用，自不得任意指摘為違法（最高法院106 年度台上字第1930號判決意旨參照）。

本院審酌原判決就被告之犯罪情節及科刑部分之量刑基礎，已於理由欄內具體說明：審酌被告曾因施用毒品經觀察勒戒、強制戒治及經判刑確定，仍不知戒絕毒癮革除惡習，再為本案犯行，顯見其自制力薄弱，易受毒品誘惑，本案施用毒品種類、犯罪動機、手段、情節、所生危害，所為係戕害自身身心健康，兼衡其犯後坦承犯行，態度尚可，暨其素行、高中畢業之智識程度、與前妻所生之子女已成年、現與父母親同住、開設店面販售自製包子、饅頭為業，每月收入約新臺幣3 、4 萬元等家庭、生活及經濟狀況等一切情狀，酌情量處前開罪刑等語，顯已斟酌刑法第57條各款事由而為刑之量定，係以行為人責任為基礎，兼顧被告有利與不利之科刑資料，既未逾越法定範圍，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重或有所失入之裁量權濫用，核與罪刑相當原則無悖。

況被告所犯施用第一級毒品罪之最低法定本刑為有期徒刑6 月，原判決僅量處有期徒刑7 月，已屬從輕量刑，縱與被告主觀上之期待仍有所落差，亦難指原審量刑有何不當或違法。

是以被告上訴請求從輕量刑，讓被告有易科罰金之機會云云，自非可取。

至施用毒品者因兼具犯罪行為人與毒癮病患之雙重身分，究應採取保安處分之療程處遇，或採取刑罰之矯正措施，抑或採取兼括兩者之折衷式作法，以及究應如何操作，方屬對施用毒品者暨整體社會利益最為適宜，向來於實務及學理上均多所討論，惟各有其立論基礎，迄今仍無一致共識。

現行毒品危害防制條例於被告並非「初犯」、「5 年後再犯」之情況下，規定不再對其施以觀察勒戒或強制戒治，而應逕對其追訴處罰，實乃立法者權衡、斟酌後所為之決定，有其立法權之形成空間，自非司法機關所能置喙，亦無違背憲法比例原則或罪刑相當原則之問題。

辯護人徒以被告本次施用毒品犯行因距離前次施用毒品犯行已10年有餘，僅因前已「5 年內再犯」，本次犯行即應遭追訴處罰，而無施以觀察勒戒或強制戒治之機會，因此認與憲法罪刑相當原則牴觸云云，洵非的論，併此敘明。

⒉次按受2 年以下有期徒刑、拘役之宣告，而有刑法第74條第1項所列2 款情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5 年以下之緩刑，刑法第74條第1項固定有明文。

惟宣告緩刑，除應具備刑法第74條所定條件外，法院應就被告有無再犯之虞，能否由於刑罰之宣告而策其自新，及有無可認為暫不執行刑罰為適當之情形等因素而為判斷，屬實體法上賦予法院得依職權裁量之事項（最高法院107 年度台上字第4923號判決意旨參照）。

經查，被告前已有甚為多次之施用毒品前案紀錄，嗣經法院分別判處罪刑而入監執行後，於99年3 月31日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可按，被告於本件因非在上開罪刑執行完畢5 年內再犯，固未構成累犯，但亦足徵其未能記取教訓，猶再犯本件同一罪質之施用毒品犯行，顯見其並未真正悛悔改過，亦不思自我控制，其無視法律嚴厲禁制，屢屢再犯，刑罰反應力確屬薄弱，以其所犯情節而論，已有相當惡性。

參以被告於警詢及偵查中所述，俱係坦承幾乎每日（107 年3 月2 日至同年月19日）向徐意才購買海洛因施用，雖不能據此逕認被告另犯有該等施用毒品犯行，但亦能反映被告毒癮之深。

職是之故，若未對被告執行適當刑罰，實無法裨益被告之再社會化，難期預防及矯正之成效，自不宜宣告緩刑。

故被告上訴徒執家中經濟及年邁父母將頓失所依等節，請求宣告緩刑，顯與緩刑要件不合，亦非足取。

㈢綜上所述，被告以前揭各詞，上訴請求從輕量刑或宣告緩刑，俱非可採，已如前述，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉怡君提起公訴，被告提起上訴後，由檢察官羅建勛到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 19 日
刑事第十五庭 審判長法 官 劉興浪
法 官 林怡秀
法 官 陳信旗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 董佳貞
中 華 民 國 108 年 3 月 19 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
.......................................................（附件）
臺灣新竹地方法院刑事判決 107年度訴字第624號
公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 徐慶宏 男 50歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住新竹縣○○鎮○○路0號
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度毒偵字第1604號），被告於本院準備程序中，就被訴事實為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告之意見後，經本院合議庭評議後裁定依簡式審判程序審理，本院判決如下：

主 文
徐慶宏施用第一級毒品，處有期徒刑柒月。

事 實
一、徐慶宏前曾於民國91年間因施用毒品案件，經臺灣新竹地方檢察署檢察官聲請，而經本院於91年5 月6 日以91年度毒聲字第331 號裁定送勒戒處所施以觀察勒戒，旋因觀察勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，經臺灣新竹地方檢察署檢察官聲請，而經本院於92年3 月12日以92年度毒聲字第179 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於93年2 月15日強制戒治期滿，並經臺灣新竹地方檢察署檢察官於93年7 月8 日以93年度戒毒偵字第28號為不起訴處分確定；
又於94年5 月間因施用毒品案件，經臺灣新竹地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，經本院改依適用通常訴訟程序審理，而於95年1 月24日以95年度訴字第19號判處有期徒刑8 月，於95年3 月2 日確定；
又於96年7 月間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方檢察署檢察官起訴，而經臺灣桃園地方法院於96年11月23日以96年度審訴字第810 號判處有期徒刑8 月，於96年12月24日確定；
又於96年11月間因施用毒品案件，經臺灣新竹地方檢察署檢察官起訴，而經本院於96年12月31日以96年度訴字第838 號判處有期徒刑9 月確定；
又於97年5 月間因施用毒品案件，經臺灣新竹地方檢察署檢察官起訴，而經本院於97年10月22日以97年度訴字第789 號判處有期徒刑9 月，於97年11月14日確定。
二、徐慶宏於前開觀察勒戒及強制戒治執行完畢及前揭違反毒品危害防制條例案件經法院判處罪刑確定後，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於107 年4 月24日20時許，在其位於新竹縣○○鎮○○路0 號住處之馬路邊，以將第一級毒品海洛因摻入香菸中吸食之方式，施用第一級毒品海洛因。
嗣於107 年4 月25日9 時許經警徵得其同意後採尿，復將其親採封緘之尿液送驗結果呈嗎啡陽性反應及可待因陽性反應，因而為警循線查悉上情。
三、案經新竹縣政府警察局竹東分局報請臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由
一、本件被告徐慶宏所犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪，非死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪，或高等法院管轄第一審之案件，被告於本院準備程序進行中，就被訴事實均為有罪之陳述，經本院合議庭認合於新修正刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定進行簡式審判程序，合先敘明。
二、訊據被告徐慶宏對於前揭事實坦承不諱（見訴字第624 號卷第30、43、44頁），且被告親採封緘之尿液經送驗結果確呈嗎啡陽性反應、可待因陽性反應等情，有新竹縣政府警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄簿（檢體編號：東000000號）1 份、採尿同意書1 份及詮昕科技股份有限公司於107 年5 月15日所出具報告編號：00000000號之濫用藥物尿液檢驗報告1 份等附卷足稽（見毒偵字第1604號卷第33至35頁），足見被告所為前開自白確與事實相符而堪採信。
三、又被告前曾於91年間因施用毒品案件，經臺灣新竹地方檢察署檢察官聲請，而經本院於91年5 月6 日以91年度毒聲字第339 號裁定送勒戒處所施以觀察勒戒，旋因觀察勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，經臺灣新竹地方檢察署檢察官聲請，而經本院於92年3 月12日以92年度毒聲字第179 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於93年2 月15日強制戒治期滿，並經臺灣新竹地方檢察署檢察官於93年7 月8 日以93年度戒毒偵字第28號為不起訴處分確定；
又於94年5 月間因施用毒品案件，經臺灣新竹地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，經本院改依適用通常訴訟程序審理，而於95年1 月24日以95年度訴字第19號判處有期徒刑8 月，於95年3 月2 日確定；
又於96年7 月間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方檢察署檢察官起訴，而經臺灣桃園地方法院於96年11月23日以96年度審訴字第810 號判處有期徒刑8 月，於96年12月24日確定；
又於96年11月間因施用毒品案件，經臺灣新竹地方檢察署檢察官起訴，而經本院於96年12月31日以96年度訴字第838 號判處有期徒刑9 月確定；
又於97年5 月間因施用毒品案件，經臺灣新竹地方檢察署檢察官起訴，而經本院於97年10月22日以97年度訴字第789 號判處有期徒刑9 月，於97年11月14日確定等情，亦有臺灣新竹地方檢察署刑事資料查註紀錄表1 份、被告提示簡表1 份、全國施用毒品案件紀錄表1 份、矯正簡表1 份及臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份等在卷足憑（見毒偵字第1604號卷第52至57、59頁、訴字第624 號卷第49至54頁）。
綜上，本案事證已臻明確，被告於前開觀察勒戒、強制戒治執行完畢及前揭違反毒品危害防制條例案件判處罪刑確定後再犯本案施用第一級毒品海洛因犯行洵堪認定，應予依法論科。
四、論罪科刑：
按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品。
核被告徐慶宏所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。
至其持有第一級毒品海洛因後，進而施用，其持有第一級毒品之低度行為，應為施用第一級毒品之高度行為所吸收，爰不另論其持有第一級毒品罪。
爰審酌被告曾因施用毒品經觀察勒戒、強制戒治及經判刑確定，仍不知戒絕毒癮革除惡習，再為本案犯行，顯見其自制力薄弱，易受毒品誘惑，本案施用毒品種類、犯罪動機、手段、情節、所生危害，所為係戕害自身身心健康，兼衡其犯後坦承犯行，態度尚可，暨其素行、高中畢業之智識程度、與前妻所生之子女已成年、現與父母親同住、開設店面販售自製包子、饅頭為業，每月收入約新臺幣3 、4 萬元等家庭、生活及經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段，判決如主文。
本案經檢察官劉怡君提起公訴，檢察官檢察官侯少卿到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 11 月 29 日
刑事第一庭 法 官 楊惠芬