臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,4176,20200526,1

臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第4176號
上 訴 人
即 被 告 彭俞諺



指定辯護人 本院公設辯護人郭書益
上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣士林地方法院107年度訴字第234號，中華民國108年9月24日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署107年度調偵字第536號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

彭俞諺犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、彭俞諺於民國104年間與魏多邑結識後不久，向魏多邑誇稱其在美國○○餐飲學校（Culinary Institute of America，下稱美國餐飲學校）任教、法國○○酒店擔任主廚、有巴黎藍帶廚藝學校（Le Cordon Bleu）證書、獲頒米其林一星主廚之經歷，因母親身體不佳、需陪同就醫，始自國外返台，剛回臺什麼發展都沒有云云，魏多邑聽聞後，乃向其表示考慮與之合作開餐廳，遂請其提供其詳細履歷及足以佐證之相關證書供參。

詎彭俞諺明知其未曾在美國餐飲學校任教擔任主廚，亦未曾至法國○○酒店、任何米其林星級餐廳及臺灣○○酒店擔任主廚、廚師，未獲得巴黎藍帶廚藝學校之藍帶甜點初級認證或米其林一星主廚之殊榮，未參加過上海廚藝創意比賽或在香港茶坊擔任內場8個月、澳門威尼斯酒店擔任廚藝顧問之工作經歷，為向魏多邑應徵取得工作及合作開餐廳之機會，竟意圖為自己不法之所有，基於行使偽造特種文書及詐欺取財之犯意，先於104年11月9日，以電子郵件傳送其不實之履歷內容為「香港/香港茶坊內場8個月」、「上海/上海廚藝比賽獲最佳創意美食獎銀牌1面、最佳青年廚師獎金牌1面」、「台灣/○○酒店主廚3年」、「澳門/澳門威尼斯酒店獲邀廚藝顧問」、「法國/法國藍帶廚藝學院獲藍帶甜點初級認證」、「法國/巴黎米其林三星餐廳廚師」、「2013獲得米其林一星肯定」、「美國/The Culinary Institute of America（美國○○餐飲學院）Chef6年」予魏多邑，並以不詳方式偽造內容為「2013 MICHELIN Guide & St Helena from Taiwan」、「☆」、「Wei-Shiung Peng」（即彭維雄）表示其在2013年獲頒為米其林一星主廚而足以證明其廚藝方面之能力的獎牌1面（下稱系爭獎牌），旋於同年月16日以LINE傳送該獎牌照片予魏多邑而行使之，魏多邑乃開始與之洽談合作，彭俞諺並接續於其後洽談期間，向魏多邑謊稱上開有在美國、法國之工作經歷情形，致魏多邑陷於錯誤，於105年2月17日，在新北市○○區○○街000號，同意與之簽立「餐飲推廣合作協議書」，約定由魏多邑先全額出資新臺幣（下同）200萬元開設「來玩丼」餐廳，並聘雇彭俞諺為行政主廚兼管理，初期餐廳之盈餘紅利均由魏多邑收取，但其中50%紅利金額算做彭俞諺墊還其半數資金之金額，待其墊還金額累計補足100萬元出資額後，彭俞諺始取得50%餐廳股份，從而分得50%分紅金，而彭俞諺之持股另與其不知情之當時女友鄭芝珊（所涉詐欺取財罪嫌，業經檢察官不起訴處分確定）共有，並自105年3月間起至106年1月間止（起訴書誤載為105年10月間止，業經公訴人於原審審理中更正），共詐得魏多邑所交付合計31萬元之顧問薪資費用，足以生損害於魏多邑及米其林餐廳評鑑之公信力。

嗣於106年2月間，因彭俞諺遭週刊報導不具上開資歷，魏多邑始悉受騙。

二、案經魏多邑告訴暨臺北市政府警察局中正第二分局報請臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力本判決下列所援引之供述及非供述證據，均依法定方式取得，並經本院於審判期日踐行合法調查，其中屬上訴人即被告彭俞諺（下稱被告）以外之人於審判外所為陳述者，檢察官、被告均表示不爭執其證據能力（見本院卷第94至96頁），且查無依法應排除其證據能力之情形，本院審酌各該陳述作成時之情況，認為適當，均得採為判決之基礎。

貳、實體部分

一、認定事實所憑之證據及認定理由訊據被告雖否認有何詐欺取財、行使偽造特種文書之犯行，辯稱：我沒有騙告訴人的意思，我只是優化我自己，米其林一星主廚只是宣傳手法，系爭獎牌是2013年夏天在舊金山的一位美國餐飲學校的澳洲實習生開玩笑做紀念給我的，不是我做的，是告訴人說有什麼就寄給他，我才把這些資料都寄給他，31萬元是我勞務薪資所得，我不知告訴人知道我的履歷是真是假，這個薪資是請不起真的大師云云。

其辯護人則為其辯護稱：被告提出系爭獎牌照片，並無藉以獲得好處之行使犯意，告訴人具有相關餐飲業經營經驗，應該心裡知道被告不具該等資歷，並無陷於錯誤，僅係其開設餐廳利用被告宣傳，被告之分紅需以餐廳有賺錢為前提，係附有停止條件之約定，因本案並無賺錢，停止條件未成就而未分紅，告訴人未受有損害云云。

然查：㈠被告固坦承其未曾在美國餐飲學校任教擔任主廚，未曾至法國○○酒店、任何米其林星級餐廳、臺灣○○酒店擔任過主廚或廚師，未獲得巴黎藍帶廚藝學校之藍帶甜點初級認證及米其林一星主廚之殊榮，未參加過上海廚藝創意比賽及在香港茶坊擔任內場8個月、澳門威尼斯酒店獲邀擔任廚藝顧問，於104年間與告訴人魏多邑結識後，向告訴人誇稱其曾在美國餐飲學校任教、法國○○酒店擔任主廚、有巴黎藍帶廚藝學校證書及獲頒米其林一星主廚之殊榮，是因為母親身體不好才返台，並於告訴人要求其提供詳細履歷及相關證書時，傳送上開不實履歷內容之電子郵件及以LINE傳送系爭獎牌照片予告訴人，且嗣與告訴人簽訂「餐飲推廣合作協議書」，約定由告訴人先全額出資200萬元，聘雇被告為行政主廚兼管理，初期餐廳之盈餘紅利均由魏多邑收取，但其中50%紅利金額算做被告墊還資金之金額，待其墊還金額累計達到清償100萬元資金後，則取得半數餐廳股份（其持股與鄭芝珊共有），並實際分得半數紅利金。

且業於105年3月間起至106年1月間止，另取得告訴人所交付合計31萬元顧問費等情（見審訴卷第28頁反面、原審卷第32至33頁、第209至221頁、第225至230頁、第357頁），核與告訴人指述（見臺北地檢署106他5290號卷85頁、原審卷第79至107頁、第127頁、第342至351頁）、證人鄭芝珊證述（見臺北地檢署106他5290號卷第80至81頁、原審卷第108至127頁）、證人即「來玩丼」餐廳廚師蘇旻澤證述（見原審卷第128至136頁）相符，並有104年11月9日電子郵件影本（見原審卷第147至149頁）、104年11月16日LINE傳送系爭獎牌照片列印畫面（見原審卷第155至159頁）、被告交付予告訴人其上印有被告照片及載有「法國米其林一星主廚駐店指導」文字內容之○○咖啡廣告宣傳單（見臺北地檢署106他3389號卷第6頁、106他5290號卷第54頁反面）、餐飲推廣合作協議書影本（見臺北地檢署106他3389號卷第7頁、106他5290號卷第55頁）、被告接受相關報章媒體採訪（含鏡週刊、經濟日報、中國時報）報導影本（見臺北地檢署106他3389號卷第11至13、16至24頁、106他5290號卷第58頁反面至60頁、第63頁至71頁）、被告接受TVBS電視節目採訪影片、被告接受廣播節目採訪照片（見臺北地檢署106他3389號卷第15頁、106他5290號卷第62頁反面）、被告以在2013獲得米其林一星殊榮之資歷於文化大學推廣部開班授課之網路公告資料（見臺北地檢署106他3389號卷第25頁、106他5290號卷第71頁反面）、「來玩丼」餐廳排班表（見原審卷第161至173頁）、「來玩丼」薪資明細等資料在卷可按（見原審卷第365頁），此部分事實，首堪認定。

㈡證人即告訴人證稱：我與被告認識不久後，被告就說他是米其林的廚師，在美國教書，問我要不要陪他一起去美國當他的助教，被告還帶我去他目前正在配合的餐廳，被告給我看○○咖啡DM上幫他打的廣告是法國米其林一星主廚駐店指導並貼出米其林的LOGO。

在開「來玩丼」」餐廳前1、2個月左右，我跟被告說，請他Email寄經歷給我，如果我看了以後，他提供相關事證是真的，像是他領有牌子也把牌子貼給我看，我看到這些證據後，我們再來聊其他合作，說不定我可以幫助被告在餐飲方面的其他工作。

被告在104年11月9日用Email詳細寫給我，表示有得到上海廚藝創意比賽最佳創意美食銀牌、最佳青年廚師金牌、臺灣○○酒店主廚3年、澳門威尼斯酒店獲邀廚藝顧問、日本東京台場日航酒店廚藝交流、法國藍帶學院獲藍帶甜點認證、法國巴黎米其林三星廚師、2013年獲得米其林一星肯定、美國餐飲學院擔任Chef6年，後面還有照片，我是因為看到這些經歷才想要跟他合作，且被告有跟我提的情況是他從美國回來，要陪他母親治療，因為他母親得癌症，被告剛回來，在臺灣什麼發展都沒有，我聽到這些事情會認為被告現在比較低潮，但被告是個人才，有這些背景資格，那我們來一起開一間店，我把一半的股份給被告，我全部出資，分紅一人一半，如果被告沒有具備這些背景，我相信一般人不可能會直接丟一筆錢出來開餐廳並給予一半的股份。

從開始洽談合作至實際簽立合約書這段期間大約歷經2、3個月左右，這段期間被告也陸續有跟我聊他在美國、法國的生活如何，說很多他在美國、法國的經歷，怎麼教學生、怎麼一步步教起來，是因為被告有這方面熟悉的經驗，我當然是因為被告這些經歷才決定合作，由我出資200萬元，各佔50%股份，我當下的想法是我今天有錢，我找一個好像很厲害、很有才華的朋友一起做生意，我們說好公司一人一半，如果有賺錢就要先還我丟出來的錢，就我們的約定是我先丟200萬元，公司賺錢之後會從被告得到的紅利補足100萬元進來，被告補足的錢是我可以拿回來的錢，我們當時的真意，是共同出資200萬元，其中100萬元在這家店有賺錢的情況下被告事後補足。

另外我每月有固定給被告3萬5000元作為顧問費，但並沒有要被告一定要到店上班幾天，因為班表時間是被告自己決定，後來因為生意不好才降為每月2萬元，前後總計支付31萬元。

被告在開店後沒多久也有將系爭獎牌帶到店內展示1、2個月放在櫃台上宣傳。

是後來鏡週刊報導，我才知道被告竟然不是米其林廚師，當初鏡週刊記者打電話一直問我是否知道，我說我真的不知情，我也有請被告趕快解決這件事，提出證據給質疑他的人，因為在此之前TVBS、電台蔻蔻早餐、中國時報，鏡週刊都有來採訪被告，也都說被告是米其林的廚師、是美國教書回來的廚師等語（見原審卷第79至107頁、第342至350頁），已明確證述遭騙情形甚詳。

㈢證人前揭所證，並有被告104年11月9日電子郵件影本、104年11月16日LINE傳送系爭獎牌照片列印畫面、被告交付該證人其上印有被告照片及載有「法國米其林一星主廚駐店指導」文字內容之○○咖啡廣告宣傳單等資料足資佐證（見臺北地檢署106他3389號卷第5至6頁、原審卷第147至159頁），衡情應非子虛。

㈣被告雖辯稱：系爭獎牌係2013年一位美國烹飪學校的澳洲實習生開玩笑做紀念給我的，不是我做的云云。

然查被告就所稱澳洲實習生之真實姓名年籍、地址資料，均稱不詳（見原審卷第33、138頁），已難輕信。

細核被告之入出境紀錄，被告除曾在105年3月31日至4月9日間至舊金山之外（105年3月31日從臺北搭機前往洛杉磯，105年4月9日自舊金山搭機返回臺北），並無其他至美國之任何紀錄，有其入出境資訊連結作業在卷可按（見原審卷第185頁），並據被告坦承：自1995年至2018年12月間止，僅去過美國1次，是先到LA，再轉機到舊金山等語（見原審卷第213至214頁），足見被告在2013年間根本未曾前往過美國舊金山，則其所稱在2013年於美國舊金山與澳洲實習生認識並向其受贈取得系爭獎牌作紀念，殊屬無稽！被告前揭所辯及上訴後改稱上開時間錯置是記憶有誤云云，要屬事後卸責之詞，均無可採。

㈤被告於原審坦稱：我寄Email履歷給告訴人的部分，就像是找一份工作，告訴人是老闆，我要應徵，所以我要投履歷給告訴人，履歷上我有優化自己等語（見原審卷第107頁），可見告訴人所證，要求被告提供履歷，始決定是否與之合作及聘雇乙節尚屬可信。

否則被告何需詳為臚列履歷交代工作地點及期間以電子郵件傳送予告訴人？而被告係因向告訴人應徵，經告訴人要求佐證履歷證明之資料，始再提出系爭獎牌照片，顯有行使系爭獎牌之犯意，辯護人辯稱被告並無藉以獲得好處之行使犯意云云，尚無可採。

㈥告訴人確有向被告要求提供履歷及證書資料，才決定是否之合作，已據告訴人證述如前，而被告亦明知告訴人要求其提供履歷及證明，其為向告訴人應徵，而以電子郵件及系爭獎牌照片提出於告訴人，亦經被告坦認如前，並有電子郵件影本及LINE畫面翻拍照片在卷可考（見原審卷第147至155頁）。

觀諸被告與告訴人簽訂之餐飲推廣合作協議書內容，係由告訴人負責先出資200萬元，被告負責協助其開發經營餐飲料理之相關業務管理【包含培育餐飲工作人員、開發餐點料理樣式、就食材內容與製作方法訂定標準作業模式（SOP）、業務推廣等】，而每月扣除食材、人事、租金、水電、瓦斯等管銷成本外之所有營收利益（按即紅利）均由告訴人收取，但其中半數紅利金額算是被告墊還出資額給告訴人，須待補足100萬元出資額之條件成就後，始能獲得50%股權，並獲分50%紅利金，此有卷附餐飲推廣合作協議書及告訴人證詞可考（見臺北地檢署106他3389號卷第7頁、106他5290號卷第55頁，原審卷第345至349頁），則告訴人若知悉被告實不具有其所稱之經歷，豈敢輕易先投入200萬元資金開設餐廳，並同意被告逐步以半數紅利金額墊還100萬元出資額後，即可取得半數股份及分紅金之權利？且告訴人若非誤信被告具有其所稱之經歷，豈敢聘僱被告擔任行政主廚兼管理，而允給予每月固定顧問費用？可見告訴人確有陷於錯誤受騙之情。

被告施用上開詐術，使告訴人陷於錯誤而交付財物（顧問費用），及僅因餐廳虧損而尚未依約分紅之情，均足徵被告確有意圖為自己不法所有之詐欺犯意。

被告所辯：不知告訴人知道我的履歷是真是假，並無詐欺故意云云，要無可採。

㈦辯護人雖再辯稱：告訴人具有相關餐飲業經營經驗，應該心裡知道被告不具該等資歷，並無陷於錯誤云云，然參諸卷附鏡週刊標題為「負債男假冒米其林一星主廚，媒體、大學都上當」之新聞報導、刊登有被告2013獲得米其林一星殊榮資歷之文化大學推廣部被告開班授課之網路公告資料（見臺北地檢署106他3389號卷第8至10頁、第25頁），則媒體、大學教學機構均遭被告所騙，甚至連具有研究所學歷、從事媒體專業之被告前女友鄭芝珊亦誤信被告所述上開履歷為真，業據證人鄭芝珊證述在卷（見原審卷第124頁），是告訴人稱不知被告不具該等資歷等語，並非違反常情，自屬可信。

㈧綜上所述，被告上揭犯行，已堪認定，應予依法論科。

二、論罪按刑法第212條所謂「其他相類之證書、介紹書」，係指與關於品行、能力、服務之證書、介紹書相類似之文書而言，如其具有私文書之性質，則依特別法優於普通法之原則，尚無適用同法第210條而論以偽造私文書之餘地（最高法院90年度台上字第6628號判決意旨參照）。

查本案系爭獎牌係被告為證明自己之廚藝能力而偽造之獎牌，其性質核屬刑法第212條所謂關於能力之證書或其他相類之特種文書。

是核被告所為，係犯刑法第216條、第212條行使偽造特種文書罪、同法第339條第1項詐欺取財罪（顧問費）、及同條第3項之詐欺取財未遂罪（尚未交付紅利）。

其偽造特種文書之行為，為行使之高度行為所吸收，不另論罪。

起訴意旨就行使偽造之系爭獎牌部分犯行，認係構成刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪，尚有誤會，然業經檢察官於原審審理中當庭更正為同法第216條、第212條之行使偽造特種文書罪（見原審卷第341頁），自無庸變更起訴法條，此部分變更後之罪名業經原審當庭告知被告（見原審卷第341頁）。

又被告自105年3月間起至106年1月間止，先後多次向告訴人詐得共計31萬元顧問費，及尚未詐得分紅之犯行，係基於同一犯意、於密切接近之時間、地點實施，且係侵害同一告訴人法益，應視為數各舉動之接續施行，為接續犯；

又被告基於單一之犯意，以行使偽造特種文書之犯行作為對告訴人施用詐術之部分行為，使告訴人陷於錯誤而同意聘雇及分紅，而向告訴人詐得總計31萬元之顧問費，及尚未詐得分紅金等犯行，乃係以一行為觸犯行使偽造特種文書及詐欺取財既、未遂等罪名，應依刑法第55條前段想像競合犯規定，從一重之詐欺取財既遂罪處斷。

三、撤銷原判決之理由原審因予論罪科刑，雖非無見。

惟按刑法第339條第2項之詐欺罪，以得財產上不法之利益為要件，例如取得債權、免除債務之類。

若詐得現實之財物，即與財產上不法之利益有別，應屬同條第1項之範圍（最高法院25年非字第119號刑事判例意旨參照）。

查本案告訴人雖屢稱：「我們一起開一間店，我把一半的股份給被告，但是由我全部出資，分紅一人一半」、「…我已經拿200萬元出來，無條件分一半股份給被告…等於開一間公司已經把一半的股份送給別人…我把公司的一半送給被告…」云云（見原審卷第81、87頁）。

然觀被告與告訴人簽訂之「餐飲推廣合作協議書」約定「7、雙方分紅利為各佔50%，乙方（按即被告）在每次分紅利以當下狀況提撥百分比，補足一百萬之股份金額」（見臺北地檢署106他3389號卷第7頁、106他5290號卷第55頁），告訴人亦多次證稱：我當下的想法覺得…，我今天有錢，所以我找一個好像很厲害、很有才華的朋友一起做生意，我們說好公司一人一半，如果有賺錢就要先還我丟出來的錢。

……就我們的約定是我先丟200萬元，公司賺錢之後被告補足100萬元進來。

被告補足的錢是我可以拿回來的錢，……合作協議書第7款的約定，是我與被告當時的真意，亦即共出資200萬元，其中100萬元在這家店有賺錢的情況下被告事後補足，如果沒有賺錢被告就不需要補足等語（見原審卷第345至349頁），已足證雙方締約當時已約定由告訴人負責先出資200萬元開設「來玩丼」餐廳，並收取每月扣除管銷成本外之所有紅利，但其中50%紅利金額算是被告墊還出資額給告訴人，須至墊還金額累積達清償告訴人墊付之100萬元出資額後，被告始能真正獲得餐廳50%股份，並開始獲取50%紅利金；

而被告則負責該餐廳相關業務管理（含人員培訓、開發餐點、業務推廣等）。

可見締約當時，被告並未因施用詐術而憑空獲得「來玩丼」餐廳股份之利益，須待補足100萬元出資額之條件成就後，始能獲得50%股權，並開始獲分50%紅利金。

而迄107年9月「來玩丼」餐廳都是賠錢的狀態，一直沒有賺錢」等語，亦據告訴人結證在卷（見原審卷第102頁），故告訴人從未有分紅之舉，被告亦未能實際詐得分紅金。

是此部分犯行應屬詐欺取財未遂。

原審認被告此部分犯行係獲取股份權利而觸犯詐欺得利罪云云，尚有誤會。

被告上訴猶執陳詞否認犯罪，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，自應由本院均予以撤銷改判。

爰審酌被告雖具廚藝及從事餐飲工作經歷，卻不思正當途徑獲取財物，竟以不實之米其林一星主廚等資歷，並持偽造之系爭獎牌，向告訴人施用詐術，造成告訴人受騙而同意投資合作及聘雇，幸而實際遭受財物損害金額非重。

又被告雖曾於102年間因偽造有價證券、詐欺案件經原法院判處有期徒刑1年8月、3月，並均宣告緩刑3年確定。

但於緩刑期滿，未經撤銷，其刑之宣告均已失其效力，此外並無其他犯罪前科紀錄之素行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，足見被告尚非罪責深重之人。

其犯後雖否認犯行，然已與告訴人達成調解，並已賠償45萬元，亦有臺北市士林區調解委員會調解書在卷可按（見原審卷第45頁），告訴人因於原審屢次對於量刑表示無意見（見原審卷第237頁、第359頁），且被告實際所得之薪資非言，亦非全無付出勞力，暨被告之犯罪之動機、目的、自稱高職畢業、未婚、現從事便當店廚師、每月薪資約2萬8000元至3萬2000元（見原審卷第231頁）之家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。

四、被告詐欺得款31萬元之顧問費，因被告與告訴人已達成調解，並履行賠償45萬元予告訴人，已如前述，應認被告犯罪所得部分已實際合法發還告訴人，依刑法第38條之1第5項規定，自不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第216條、第212條、第339條第1項、第3項、第55條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 26 日
刑事第二十庭審判長法 官 王復生
法 官 遲中慧
法 官 陳春秋
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 周彧亘
中 華 民 國 109 年 5 月 27 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第212條（偽造變造特種文書罪）
偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。