臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,4213,20200820,1

臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第4213號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 李宥杉
選任辯護人 邱姝瑄律師
林盛煌律師
被 告 江國榮
選任辯護人 趙立偉律師
徐欣瑜律師
被 告 范華煒
選任辯護人 張日昌律師
張人志律師
被 告 翁瑞琥
指定辯護人 黃國政律師（義務辯護律師）
上列上訴人等因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院106年度訴字第405號、108年度訴緝字第18號，中華民國108年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第3710號、第3309號、第3310號、第4142號，移送併辦案號：106年度偵字第14315號、108年度偵字第23154號，追加起訴案號：106年度偵緝字第1817號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於李宥杉部分撤銷。

李宥杉犯如附表三「罪名及宣告刑」欄所示之罪，處如附表三「罪名及宣告刑」欄所示之刑及沒收。

檢察官之上訴駁回。

事 實

一、李宥杉明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟與姓名、年籍不詳擔任總機之成年人（下稱總機人員）基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡而共同販毒，分工模式係由總機人員持用門號0000000000號行動電話（下稱販毒公線）作為聯絡工具，負責接聽買家之來電並與買家約定交易時間、地點後，以內部工作手機通訊軟體聯絡擔任「司機」之李宥杉，再回電告知買家前往交易之車輛顏色、車款。

嗣羅衣宸於附表三所示時間撥打該販毒公線欲購買愷他命，李宥杉於接獲總機人員指示後，即駕駛0000-00車號福斯牌鐵灰色轎車，於附表三所示時間，前往總機人員與羅衣宸約定之交易地點，以附表三所示之交易方式販賣如附表三所示重量及金額之愷他命給羅衣宸。

經員警依法院核發之通訊監察書對販毒公線門號實施通訊監察，而悉上情。

二、案經臺灣桃園地方檢察署檢察官指揮行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局（現改制為海洋委員會海巡署北部分署）及桃園市政府警察局大園分局偵查後起訴及追加起訴。

理 由

壹、被告李宥杉部分：

一、證據能力方面：

㈠、本判決認定李宥杉有罪部分所引具傳聞性質之各項供述證據，經本院於審判期日調查證據時提示並告以要旨後，當事人及辯護人均未於言詞辯論終結前就證據能力部分有所異議（見本院卷一第327至333頁、卷二第28至37頁），本院審酌上開證據資料製作時之外部情狀，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，應均有證據能力。

㈡、至本件認定犯罪事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦查無顯不可信或不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，李宥杉於訴訟上之程序權即已受保障，亦應有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠、訊據李宥杉固坦承確有於附表三所示時間，駕駛0000-00車號福斯牌鐵灰色轎車至附表三所示之交易地點等情，惟矢口否認有何販賣第三級毒品之犯行，辯稱：我於105年11月期間是以駕駛白牌計程車為業，不能僅因我車子有停留在現場就認定我有犯罪等語；

辯護人則為其辯護稱：本案證人羅衣宸之證述具有瑕疵，且蒐證錄影畫面並未攝得羅衣宸進入車內之畫面，通訊監察譯文並非李宥杉本人與他人之對話，不足補強羅衣宸之證述等語。

㈡、查羅衣宸有於105年11月17日下午2時許至同日下午2時24分許，以所持用0000000000門號行動電話與販毒公線聯繫購買愷他命，並有如附表三所示之對話內容，而李宥杉確曾駕駛車號0000-00號福斯牌鐵灰色轎車至附表三所示時、地停留等事實，為李宥杉所坦承（見他5054號卷三第93頁，訴405號卷一第120頁正反面），核與證人羅衣宸就此部分所為證述之內容相符（見偵3710號卷第10頁、第28頁反面，訴405號卷二第90頁反面），並有如附表三所示通訊監察譯文1份、蒐證錄影畫面擷取照片附卷可稽（見偵3710號卷第15頁、第16至17頁），復經原審當庭勘驗107年11月17日現場蒐證光碟屬實，有原審勘驗筆錄1份及蒐證錄影畫面擷取照片11張在卷可按（見訴405號卷二第33至41頁），是此部分之事實堪以認定，合先敘明。

㈢、羅衣宸於105年11月17日下午2時24分許進入李宥杉所駕駛上開鐵灰色轎車內，並以2,000元之代價向李宥杉購得1包（2.7公克）愷他命一節，業據羅衣宸於警詢及偵查中具結證稱：門號0000000000號是我使用的行動電話號碼，附表三所示之通訊監察譯文內容，是我打電話去表示要買愷他命，在最後一通通訊監察譯文結束後，我就是在附表三所示時、地，上車與對方用2,000元買到1小包愷他命，對方只來一名男子，有交易成功等語（見偵3710號卷第10頁、第28頁反面）；

羅衣宸於原審亦具結證稱：附表三所示之通訊監察譯文內容是我要購買愷他命，卷內蒐證錄影畫面翻拍照片中騎機車的人就是我，被我搭載的人是陳怡安；

當時我是上車進入後座與在駕駛座的司機交易，車內只有司機1個人，毒品是用透明夾鍊袋包裝，2,000元我是交給司機；

之所以會知道要上哪臺車，是因為電話中對方有跟我說「到了」、「車型」，而且那臺車也不像是停在路邊的車輛，那時候我看過去很確定就是那臺車，我才走過去的，交易過程可以看到司機的側臉，毒品種類和金額是上車之後才跟司機談的等語（見訴405號卷二第90頁反面至93頁反面）。

㈣、觀諸如附表三所示之通訊監察譯文內容，羅衣宸於105年11月17日下午2時許撥打販毒公線向總機人員約定交易地點即「內壢復華街282號，新上城」，總機人員立刻理解其意並回稱「好」，羅衣宸續問「多久」，總機人員則回稱「15-20分」；

隨後總機人員於105年11月17日下午2時24分許回撥予羅衣宸並稱「到了，鐵灰色轎車」，羅衣宸即回稱「好」，核與羅衣宸上開於警詢、偵查及原審審理中證述因當時對方有告知前來交易之車輛車型即「鐵灰色轎車」，其在現場可以確定就是該臺車輛，所以在附表三通訊監察譯文通話結束後，即上車與司機進行交易等情相符。

雖羅衣宸與販毒公線之總機人員通話內容未直接提及愷他命等字語，惟販賣毒品事涉重典，檢警單位多以通訊監察方式查緝犯罪，購毒者與販毒者間以電話聯繫時無不警覺、小心謹慎，多以代號、暗語取代一般正常對話，此乃毒品交易雙方之默契，羅衣宸於原審亦證稱：到車上才會做交易，也才會跟司機講要買的毒品種類及金額，之所以知道撥打販毒公線可以購得毒品，係因先前有收過販毒公線所發之購毒廣告簡訊等語（見訴405號卷二第93頁正反面），況依上開通訊監察譯文所示，羅衣宸撥通電話後僅告知地點，對方竟即能知悉其意圖，更可徵彼此間確有交易毒品默契甚明。

㈤、又依上開蒐證錄影畫面所示，羅衣宸當時所接觸者為確為鐵灰色轎車，除車型顏色與附表三通訊監察譯文中販毒公線所指相符外，該車停靠約定地點路邊達數分鐘之久，且羅衣宸於檔案時間約7分47秒走近該車後，竟未搭車駛離，而是於約3分鐘後之10分30秒左右再徒步離開該車返回自己機車停放處後，駕駛該機車搭載1名女性駛離（見訴405號卷二第34頁反面至35頁之原審勘驗筆錄及第36至39頁之畫面擷取照片），顯亦非屬一般搭乘電招白牌車之情形，而與附表三通訊監察譯文所示及羅衣宸所證係停留在該處交易愷他命之情狀吻合，益徵羅衣宸上開所證係於上開時、地進入該路旁停放之鐵灰色轎車後，向車內司機以2,000元購得1包愷他命等語，堪信屬實。

又該車於羅衣宸離去後，旋即迴轉駛離，此時經警方蒐證人員清楚攝得為被告所有之0000-00車號福斯牌鐵灰色轎車（見訴405號卷第35頁之原審勘驗筆錄及第40、41頁之蒐證影像擷取照片），李宥杉於偵查中已自承0000-00車號福斯牌鐵灰色轎車「車主是我，也都我在使用」等語（見他5054號卷三第92頁），是當時駕駛該車至約定地點販賣愷他命給羅衣宸並收取價金者，顯即為李宥杉，亦堪認定。

㈥、被告其他辯解不可採信之理由：⒈李宥杉於106年1月19日偵查中經提示附表三所示通訊監察譯文及蒐證影像後，即已明確陳稱：「這個客人也是上了車又下車」等語（見他5054號卷三第93頁），當時距離該次案發時間僅約2個月，李宥杉之記憶理應尚稱清晰，其嗣於原審經提示蒐證影像照片後，更具體描述：這個時候，我的車上已經有坐1位客人，這個客人叫我把車開到上開地點（即附表三所示之地點），該名女子是跟坐在我車上的客人交談，後來應該是自行下車等語（見訴405號卷一第120頁正反面），顯均供承蒐證影像照片中之女子即羅衣宸有進入其所駕駛之上開車輛。

李宥杉於本院審理時突改稱：剛開始我在地院的時候，法官告訴我羅衣宸有上我的車，給我看照片，但是我回憶並沒有羅衣宸上我的車，我只能大概回想如果有女生上我的車大概是什麼情形，……後來看錄影帶才發現我那時候的回憶、大概的回答是錯的等語（見本院卷二第41至42頁），無視其早於偵查中即已向檢察官陳稱該名客人有上車又下車此節，於原判決對其為不利認定後，方推託係受原審法官誤導，顯係臨訟卸責之詞，自非可採。

⒉又羅衣宸於偵查及原審均明確證述，前來與其交易之鐵灰色轎車內僅司機1人，並無其他人等語，經原審將李宥杉對於附表三所示時、地之蒐證錄影畫面翻拍照片之辯稱內容告以羅衣宸，並以「被告李宥杉稱在105年11月17日下午2點多，有一位客人在中壢復華街282號前，有上了他的車要搭車，但是因為價錢談不攏所以之後又下車了」等語，訊問羅衣宸是否有此情形？羅衣宸即明確答稱「沒有這種情形，我依販毒公線總機人員之指示進入鐵灰色轎車內是為了要購買愷他命」，其亦係將價金2,000元交付司機，司機則交付1包愷他命予其而完成交易等語明確（見訴405號卷二第93頁），是李宥杉上開所辯，即難認屬可採。

⒊本案蒐證錄影畫面雖未攝得羅衣宸進入車內之畫面，但偵查人員既係以隱蔽方式蒐證，自無法任意變換位置調整角度，以避免打草驚蛇，前功盡棄，而畫面中羅衣宸確實有自道路中間走向該鐵灰色自小客車靠路緣該側，此為一般人會打開車門進出車內之位置，並於數分鐘後沿同路走回機車停放處，是由此客觀情狀自足佐證羅衣宸所證其當時是進入車內購買毒品後再下車等語為真，何況李宥杉依前所述，於偵查及原審亦自承蒐證錄影畫面中女子（即羅衣宸）有上車後又下車之行為，自不能僅因蒐證錄影畫面未攝得羅衣宸進入車內畫面，即遽認羅衣宸所證不實。

另偵查人員蒐證之目的可能是在蒐集線索以追查販毒集團之主謀、重要成員及犯罪分工模式，以犯罪偵防技巧而言，自不宜見到交易毒品場景即上前逮捕，是辯護意旨以此認該蒐證錄影畫面不足補強羅衣宸所證，顯難認屬有據。

⒋另羅衣宸此次購買毒品後接下來究竟去做何事，顯屬與本案無關之枝微細節，縱使其於警詢中稱是回住處施用愷他命，與其當時騎機車所搭載之陳怡安事隔近兩年後之107年7月31日在原審稱是去運動，有所出入，亦無實質意義可言，況陳怡安於原審作證時即屢稱：這是很久的事情了，我現在不記得，…我不記得，太久了…太久了，我沒有印象，我記不得了，這麼久的事情了等語（見訴405號卷二第94頁反面至95頁反面），是其雖記得其等原本是要去運動，但羅衣宸購得愷他命後是否依原訂計畫去運動，抑或改回羅衣宸住處，事實上陳怡安亦無法清楚回憶，是辯護意旨以此認羅衣宸所證與陳怡安所述矛盾，具有瑕疵，實屬牽強，難以憑採。

⒌此外，李宥杉於本案中既經認定為負責出面與購毒者交易之車手，其毒品衡情係由該集團所提供，由李宥杉向集團拿取後交付購毒者，是本案警方於李宥杉處未搜得毒品，並未悖於情理，此部分亦不足為有利於李宥杉之認定。

另如附表三所示通訊監察譯文雖非李宥杉本人之通話內容，但該通訊監察譯文內容顯已可補強羅衣宸於附表三所示時、地進入李宥杉所駕前揭車內是要購買愷他命之證述，並與李宥杉前述羅衣宸確有上車後又下車之供述互相佐證，自仍得為本案適格之補強證據，非必以有李宥杉本人之通話為限，此部分之辯護意旨，亦非可採。

㈦、復按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是各次買賣之價格，當各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、對行情之認知、販賣者對資金之需求程度，及政府查緝鬆嚴之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，故其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其意圖營利之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒遭查獲重罰之極大風險，而出面交易毒品之理。

本案因李宥杉否認犯行，致依現存事證無法逕認其犯罪所得之數額，然依相同時期擔任販毒車手之林祈廷於偵查及原審準備程序中所述，販賣小包1,000元的愷他命可以從中抽取150元，販賣大包2,000元的愷他命可以從中抽取250元（見偵3310號卷第121頁，訴405號卷一第111頁），是在無其他特殊事由下，屬同一販毒集團擔任販毒車手，經由相同之販毒公線聯絡前往交易之李宥杉自應有相同之抽成比例報酬，而擔任車手之司機既受有報酬，則其等所屬販毒集團顯必有從中賺取差價牟利甚明，是李宥杉本案販賣愷他命之犯行，主觀上具有營利之意圖，亦堪認定。

㈧、綜上所述，李宥杉前揭所辯，並非可採，本案事證明確，其販賣第三級毒品之犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪及刑之減輕事由：

㈠、按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，故核李宥杉所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

其意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

又依卷內事證尚無從認李宥杉販賣前持有之愷他命逾20公克，而單純持有第三級毒品部分並無刑罰，即無持有之低度行為為販賣之高度行為吸收之問題。

㈡、李宥杉就上開所示犯行，與負責接聽販毒公線之總機人員間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

㈢、按同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所涉販賣第三級毒品之法定本刑卻同為「七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，不可謂不重。

於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

本院審酌李宥杉所共同販賣愷他命之數量僅為1包，價金為2,000元，販賣毒品數量非鉅，顯屬小額交易，獲利不多，應屬毒品交易之下游，主觀惡性及對於國民健康之危害程度，與大量販賣毒品以賺取巨額利潤之「大盤」、「中盤」毒梟顯然有別，且李宥杉於本案之分工地位僅係出面交易之車手，情節較輕，復無前科紀錄（見本院被告前案紀錄表），是本院認縱依前述最低刑度即有期徒刑七年處罰，猶有情輕法重過苛之憾，在客觀上足以引起一般人之同情，堪予憫恕，爰依刑法第59條之規定就此部分酌量減輕其刑。

四、此部分撤銷改判之理由及科刑審酌事項：

㈠、原審認李宥杉事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟本案依前所述，李宥杉有情堪憫恕之情狀，原審疏未適用刑法第59條之規定減輕其刑，尚有未合，是雖李宥杉上訴意旨仍持前詞否認犯罪，並不可採，業經本院論駁如前，然原判決關於李宥杉部分既有上開違誤之處，自仍應由本院就此部分予以撤銷改判。

㈡、就上開撤銷部分，本院爰以行為人之責任為基礎，審酌李宥杉犯罪之動機、目的在於貪圖不法利益，明知毒品戕害人體身心健康甚鉅，猶販賣毒品以牟利，對於國民健康及社會治安之危害不淺，應予非難，兼衡其於本案前並無前科，有本院被告前案紀錄表1份在卷可按，素行尚可，其於本案販賣毒品之數量及獲利非鉅，且屬交易車手之分工地位，並非居於主導地位，暨李宥杉為大學畢業之智識程度，現在家照顧2歲小孩，與太太、小孩同住，由妻子工作支撐家中經濟之家庭經濟及生活狀況（見本院卷二第41頁），犯罪後之態度等一切情狀，量處如附表三「罪刑及宣告刑」欄所示之刑。

㈢、沒收部分：⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。

又犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，刑法第38條之2第1項亦有規定。

查本案因李宥杉否認犯行，致依現存事證認定其犯罪所得顯有困難，本院爰依刑法第38條之2第1項規定估算其犯罪所得。

因李宥杉擔任「司機」販毒之時期與同案被告林祈廷如附表一所示擔任「司機」販毒時期相近，並屬同一販毒集團，倘無特殊原因，同為擔任「司機」工作者可獲報酬之抽成比例理應相同。

而林祈廷於偵查及原審準備程序中稱販賣小包1,000元的愷他命可以從中抽取150元，販賣大包2,000元的愷他命可以從中抽取250元等語（見偵3310號卷第121頁，訴405號卷一第111頁），則李宥杉就附表三部分既係販賣2,000元之愷他命，據此估算其犯罪所得應為250元，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒉刑法上責任共同原則，係指共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其共同犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責。

亦即責任共同原則僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪，以及犯罪所得之沒收旨在澈底剝奪犯罪利得以根絕犯罪誘因，係屬兩事。

又沒收固為刑罰與保安處分以外之獨立法律效果，但沒收人民財產使之歸屬國庫，係對憲法所保障人民財產基本權之限制，性質上為國家對人民之刑事處分，對人民基本權之干預程度，並不亞於刑罰，原則上仍應恪遵罪責原則，並應權衡審酌比例原則，尤以沒收之結果，與有關共同正犯所應受之非難相較，自不能過當。

從而，共同正犯間關於犯罪所得、犯罪工具物應如何沒收，仍須本於罪責原則，並非一律須負連帶責任；

況且應沒收物已扣案者，本無重複沒收之疑慮，更無對各共同正犯諭知連帶沒收或重複諭知之必要，否則即科以超過其罪責之不利責任。

因之，最高法院往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得，及就共同正犯間犯罪工具物必須重複諭知之相關見解，自不再援用，應改為共同正犯間之犯罪所得應就各人實際分受所得部分而為沒收及追徵；

而犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權者，始得在該被告罪刑項下併予諭知沒收。

至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收或連帶沒收及追徵（最高法院108年度台上字第1001號判決意旨參照）。

未扣案0000000000門號之行動電話一具，雖係供購毒者聯絡購買毒品所用之販毒公線，性質上亦屬供李宥杉與其共犯犯本案販賣第三級毒品罪所用之物，然該門號行動電話既為總機所持用，之後再以其他方式聯絡李宥杉交易毒品，衡情應非屬李宥杉所有或具有處分權之物，揆諸前揭說明，即無庸在李宥杉項下諭知沒收。

貳、被告江國榮、范華煒、翁瑞琥部分：

一、公訴意旨略以：被告江國榮、翁瑞琥、范華煒，均明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟仍基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意聯絡，共組販毒集團，分工模式係由江國榮、翁瑞琥擔任金主，負責提供資金與第三級毒品愷他命，並招募范華煒擔任總機人員，負責持用上開販毒公線，另招募林祈廷、萬鎮霆、李宥杉等人擔任司機（林祈廷所涉販賣第三級毒品犯行部分，業經原審判處罪刑確定，萬鎮霆部分由本院另行審結，李宥杉部分則如前述），負責前往指定地點與買家進行毒品交易。

其中范華煒僅於附表二所示之時間，持用販毒公線接聽買家之來電並與買家約定交易時間、地點及前往交易之車輛顏色、車款後，再以內部工作手機通訊軟體聯絡擔任司機之萬鎮霆駕駛車號000-0000號三菱牌黑色休旅車前往附表二所示地點與買家進行交易，並由萬鎮霆以附表二所示之交易方式販賣如附表二所示重量及金額之愷他命予附表二各編號「對象」欄所示之人，翁瑞琥則於附表一所示時、地，負責提供愷他命予林祈廷，而林祈廷及李宥杉於附表一、附表三接獲姓名年籍不詳之成年總機人員以內部工作手機通訊軟體聯絡後，即由林祈廷駕駛車號0000-00號豐田牌黑色轎車、李宥杉駕駛車號0000-00號福斯牌鐵灰色轎車，於附表一、三所示時間，前往總機人員與買家約定之交易地點，分別以附表一、三所示之交易方式販賣如附表一、三所示重量及金額之愷他命給附表一、三各編號「對象」欄所示之人。

因認江國榮就附表一、二、三所示部分涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，共9罪；

翁瑞琥就附表一所示部分涉犯上開販賣第三級毒品罪，共3罪；

范華煒就附表二所示部分涉犯上開販賣第三級毒品罪，共5罪等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項亦有所規定。

上開規定之立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；

亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。

而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。

雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院74年台覆字第10號判例意旨參照）。

又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例意旨參照）。

三、本件公訴意旨認江國榮、翁瑞琥、范華煒各涉犯上開販賣第三級毒品罪，無非係以江國榮、翁瑞琥、范華煒於警詢及偵查中之供述、同案被告林祈廷、萬鎮霆、李宥杉於警詢及偵查中之陳述、附表一、二、三「對象」欄所示之購毒者於警詢、偵查中之證述、附表一、二、三所示之通訊監察譯文內容，及范華煒所持用門號0000000000號雙向通聯紀錄與販毒公線之基地台位置等為其主要論據。

訊據江國榮、翁瑞琥、范華煒均否認有於附表一、二、三所示時、地參與販賣第三級毒品等犯行，江國榮辯稱：我認識林祈廷、萬鎮霆、李宥杉、翁瑞琥、范華煒，和萬鎮霆、范華煒比較熟，與萬鎮霆很久以前就認識了，范華煒是洗車場洗車的時候認識的，其餘林祈廷、萬鎮霆、李宥杉、翁瑞琥都是開白牌計程車的時候認識的，不認識綽號「小綠」的人，也不曾和翁瑞琥一起去找過林祈廷等語；

翁瑞琥辯稱：我只認識江國榮，是之前開白牌計程車的時候認識的，都是在花旗車行，其餘被告均不認識等語；

范華煒辯稱：我只認識江國榮，是在網咖認識的，其餘被告均不認識，也不曾委託萬鎮霆去收帳等語。

四、經查：

㈠、關於翁瑞琥被訴與江國榮、林祈廷於附表一所示時、地涉犯販賣第三級毒品罪部分：⒈證人即同案被告林祈廷雖於警詢及偵查中均稱：是綽號「小綠」之成年男子招募我加入販毒集團，「小綠」有給我1支手機，該手機內有安裝通訊軟體，有人會利用該通訊軟體通知我與買家交易之時間、地點，由我去進行毒品交易，都是「小綠」把毒品拿給我，我之後再將買家交付的價金交付給「小綠」；

偵字第3310號卷第97頁指證照片編號4之人（即翁瑞琥）就是「小綠」，「小綠」也稱「阿琥」，是同一個人，就是拿毒品給我及向我收取販毒所得的人；

編號12之人（即江國榮）我曾經看過，我記得向「小綠」拿毒品的時候有見過編號12之人，大概看過2、3次等語（見偵3310號卷第91、93頁、第121至122頁、第125頁），並有經林祈廷簽名確認之指認編號4及編號12之人之複式指證照片1份（見偵3310號卷第97頁）。

然林祈廷於原審具結證稱：「小綠」是在網路上認識的人，是「小綠」給我1支手機，之後我不再做了之後才把手機還給「小綠」；

「小綠」每次跟我見面都有戴口罩，翁瑞琥並非「小綠」，我不認識在庭的翁瑞琥，在本案案發之前根本沒見過翁瑞琥，也不知道翁瑞琥這個名字，我在警詢指認的時候因為很緊張就隨便大概指認一個人，印象中我加入販毒集團後拿毒品給我及向我收價金的人，我只叫過他「小綠」，並沒有叫過他「阿琥」等語（見訴405號卷三第127至133頁、第141至142頁）。

⒉觀諸林祈廷前揭於警詢、偵查及原審所為之證述，其前後內容互相矛盾，顯非一致，具有瑕疵，已難令人憑採，而附表一編號1至3所示之交易對象即證人陳偉杰、謝芯卉、王嘉豐於警詢、偵查中所證述內容，亦從未曾提及翁瑞琥有參與附表一編號1至3所示犯行之情，是公訴意旨認翁瑞琥有與林祈廷共犯附表一部分所示販賣第三級毒品犯行，除前開林祈廷具有瑕疵之證述外，並無任何補強證據，自難僅憑林祈廷前後不一致之證述內容及指證照片，遽認翁瑞琥有參與附表一編號1至3所示之犯行。

㈡、關於范華煒被訴與江國榮、萬鎮霆於附表二所示時、地涉犯販賣第三級毒品罪部分：⒈證人即同案被告萬鎮霆於106年1月19日警詢雖供稱：是范華煒傳訊息給我要到附表二編號1、2、4、5所示時、地向附表二編號1、2、4、5所示之人收帳，之後再把錢拿給范華煒，范華煒有給我1支手機，打開就有微信可以用，范華煒就是用微信跟我聯絡等語；

然於同日偵查中即改稱：我在警詢中說拿電話給我，叫我收錢的「小范」並不是范華煒，因為我在拘留室看到范華煒，並不是我認識的「小范」等語（見偵3309號卷第16頁反面、第17至19頁、第47至51頁）；

又於106年1月25日警詢時，經警提示范華煒照片給萬鎮霆確認，萬鎮霆亦稱：完全不認識范華煒，是一個綽號「小范」的人給我1支手機，利用微信通知我請我幫他去收帳，是賭球的帳等語（見偵3309號卷第154至155頁）。

⒉觀諸前揭萬鎮霆於警詢、偵查中所為之證述，前後內容顯非一致，具有瑕疵，已難令人憑採，況萬鎮霆亦僅係證稱係「小范」委託其於附表二編號1、2、4、5所示時、地向上開編號所示之對象收取金錢，未有何關於販賣毒品之證述內容，縱採信萬鎮霆於106年1月19日警詢所述「小范」即為范華煒之證述內容，亦無從證明附表二所示部分，范華煒係基於販賣第三級毒品之犯意聯絡為之。

是公訴意旨認范華煒有與萬鎮霆共犯附表二部分所示販賣第三級毒品犯行，除前開萬鎮霆具有瑕疵之證述外，並無任何補強證據，自難僅憑萬鎮霆前後不一致之證述內容，遽認范華煒有參與附表二編號1至5所示之犯行。

㈢、關於江國榮被訴涉犯販賣第三級毒品罪部分：⒈林祈廷雖於警詢及偵查中均稱：是綽號「小綠」之成年男子招募我加入販毒集團，「小綠」有給我1支手機，該手機內有安裝通訊軟體，有人會利用該通訊軟體通知我與買家交易之時間、地點，由我去進行毒品交易，都是「小綠」把毒品拿給我，我之後再將買家交付的價金交付給「小綠」；

偵字第3310號卷第97頁指證照片編號4之人（即翁瑞琥）就是「小綠」，「小綠」也稱「阿琥」，是同一個人，就是拿毒品給我及向我收取販毒所得的人；

編號12之人（即江國榮）我曾經看過，我記得向「小綠」拿毒品的時候有見過編號12之人，大概看過2、3次等語（見偵3310號卷第91、93頁、第121至122頁、第125頁），並有經林祈廷簽名確認之指認編號4及編號12之人之複式指證照片1份（見偵3310號卷第97頁），然其於原審具結證稱：不認識江國榮，於警詢中我稱在跟「小綠」拿毒品的時候，有看到指認表編號12之人在旁邊是在說謊的，因為我在跟「小綠」拿毒品的時候只是在附近看到一位好像是我認識的人，但我現在也不確定是不是就是編號12之人，警詢的時候我可能太緊張了；

而且「小綠」都是一個人來把毒品交付給我的，我也不太確定「小綠」的本名等語（見訴405號卷二第125至128頁）。

⒉證人即同案被告翁瑞琥於警詢及偵查中僅稱：我的綽號叫「阿琥」，認識江國榮，是開白牌計程車時認識的等語（見偵緝卷第3至4頁、第17、21頁），於原審審理時則具結證稱：認識江國榮，開白牌車認識的，不知道江國榮有無在販賣毒品等語（見訴405號卷三第146至148頁）。

⒊觀諸林祈廷前揭於警詢、偵查及原審所為之證述，其前後內容互相矛盾，顯非一致，具有瑕疵，已難令人憑採，況縱使林祈廷於警詢、偵查中亦僅稱向「小綠」拿毒品時看過江國榮，無從證明江國榮與附表一、二、三所示販賣第三級毒品犯行有何關聯，是公訴意旨認江國榮有為上開販賣第三級毒品犯行，除前開林祈廷具有瑕疵之證述外，並無任何補強證據，自難僅憑林祈廷前後不一致之證述內容，遽認江國榮有參與附表一至三所示之犯行。

五、綜上所述，林祈廷、萬鎮霆前揭於警詢、偵查中之證述內容既有瑕疵，復查無其他適格之補強證據存在，本院認尚難僅憑林祈廷、萬鎮霆前後不一之證詞，遽採為認定江國榮、翁瑞琥、范華煒等人有罪之主要根據。

是本案依檢察官所舉各項證據方法，本院就江國榮、翁瑞琥、范華煒等人是否有公訴意旨所指之販賣第三級毒品犯行，認仍有合理之懷疑存在，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，無從形成被告有罪之確信，依「罪疑有利於被告」之原則，即應為有利於被告之認定。

準此，本案既不能證明其等犯罪，依法自應諭知江國榮、翁瑞琥、范華煒等人無罪之判決，原審基此依審理結果而為其等無罪之諭知，經核並無違誤，應予維持。

六、檢察官上訴意旨略以：

㈠、江國榮部分：林祈廷於警詢及偵查中均證稱，向翁瑞琥購買毒品時，曾看過江國榮與翁瑞琥乘坐同一車輛內，並在人口卡片上指認明確，即使在審理時對於當時之情形有些許模糊，但在警詢及偵查中，與案發之時較為接近，記憶較為明確，且無坦護、串供之虞，江國榮單純否認犯行，實難採信。

原審採信被告有瑕疵的說詞推翻重要證人於警詢及偵訊中的證述，容有未當。

㈡、范華煒部分：萬鎮霆於警詢及偵查中就人口卡片中指認范華煒係與之聯絡並交付販賣毒品款項之人，且所使用之手機，也是范華煒所提供，李建翰、胡業紅於警詢中亦證實均以手機與范華煒之手機聯絡，購買第三級毒品，再由林祈廷或萬鎮霆以一手交錢一手交貨之方式購買第三級毒品，此亦有電話通聯在卷可按。

原審就重要證據未予以審認，逕為范華煒無罪判決，稍嫌速斷。

㈢、翁瑞琥部分：林祈廷於警詢及偵查中均就「小綠」為何人，在照片上指認明確，且稱綽號「小綠」之人另有一綽號為「小琥」，可見林祈廷於記憶較鮮明時之陳述應屬為真，即使在審理時翻異前詞，然此甚有可能是為翁瑞琥為掩飾，原審未考量案重初供，僅以林祈廷因時間長遠之記憶來斷定翁瑞琥無販賣毒品之行為，原審的經驗法則容有速斷和片面侷限。

㈣、綜上，原判決認事用法尚嫌未洽，爰請求撤銷原判決，更為 適當合法之判決等語。

七、經查：

㈠、關於江國榮部分，林祈廷僅稱其向「小綠」拿毒品時有見過編號12（即江國榮之照片）在附近約2、3次，有看過他開的車等語（見偵3310號卷第125頁），顯無從以此即認曾在旁出現之江國榮必有參與本案販賣第三級毒品之犯行，甚或為公訴意旨所稱之「金主」，在無任何補強證據之情形下，自不能僅以林祈廷前後不一且語焉不詳之證詞，而遽認江國榮有共犯本案附表一至三所示販賣第三級毒品之重罪犯行。

㈡、關於范華煒部分，萬鎮霆亦自始僅稱「范華煒」有提供手機再透過微信通訊軟體叫其收帳等語（見偵3309號卷第16頁反面至18頁反面），且同次警詢筆錄中萬鎮霆即稱不知道范華煒有無販賣毒品（見偵3309號卷第19頁），自難以此認萬鎮霆有指認范華煒有持用本案0000000000門號之販毒公線指揮交易毒品此節。

又上開販毒公線之行動電話並未扣案，范華煒亦否認曾持用該行動電話，已難認上開販毒公線是檢察官上訴意旨所稱之「范華煒之手機」，上訴意旨所指李建翰、胡業紅2人於警詢中均僅稱係與上開販毒公線聯絡（見偵3309號卷第161頁、第178頁反面至179頁反面），並非直接提到「范華煒」，此部分顯亦無檢察官上訴意旨所稱「李建翰、胡業紅於警詢中亦證實均以手機與范華煒之手機聯絡購買第三級毒品」之情事，是檢察官此部分之上訴意旨顯已預設上開販毒公線乃為范華煒所持用，但此並無證據可資證明，從而檢察官此部分之上訴意旨尚乏所據，無法採為不利於范華煒之認定。

㈢、關於翁瑞琥部分：不論林祈廷於警詢及偵查中指稱「小綠」為翁瑞琥此節是否為真，此部分除林祈廷之單一指述外，並無其他補強證據可資佐證，且林祈廷嗣於原審審理時更已翻易前詞，證明力顯有不足，自亦無從以林祈廷前揭具有瑕疵之單一證述遽認翁瑞琥有公訴意旨所指上開販賣第三級毒品之犯行，甚為灼然。

㈣、準此，檢察官上訴意旨仍僅以林祈廷、萬鎮霆單一且具有瑕疵之證詞為主要論據，未能再積極舉證江國榮、翁瑞琥、范華煒確有公訴意旨所指之販賣第三級毒品犯行，原審同上見解，認尚不足證明其等犯罪而為無罪之諭知，經核並無違誤，檢察官猶執前詞指摘原判決證據取捨及認定不當，其上訴無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項，刑法第11條前段、第28條、第59條、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官黃和村到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 20 日
刑事第二十庭 審判長法 官 王復生
法 官 陳春秋
法 官 張紹省
以上正本證明與原本無異。
檢察官及被告李宥杉如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
檢察官對本院維持第一審無罪判決部分提起上訴，須符合刑事妥速審判法第9條之規定。
其餘被告不得上訴。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 莫佳樺
中 華 民 國 109 年 8 月 25 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。