臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,448,20190320,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第448號
上 訴 人
即 被 告 李正華


上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院107年度訴字第577號，中華民國107年12月10日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署107年度偵字第3659號，107年度毒偵字第1898號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

李正華持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑柒月，扣案第二級毒品甲基安非他命壹袋（驗餘淨重參拾肆點陸參柒伍公克），沒收銷燬之。

事 實

一、李正華前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國98年11月17日執行完畢釋放，由檢察官為不起訴處分確定，復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，因再犯施用毒品案件，經法院判處有期徒刑3月確定。

李正華猶未能斷絕毒癮，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所規範管制之第二級毒品，不得非法持有及施用，竟為了供己施用，於107年6月4日凌晨某時許，在位於基隆市○○區○○○路00巷00弄0號2樓之住處內，以新臺幣20,000元之價格，向綽號「阿多古」之邱東德（另案經檢察官起訴）購入純質淨重已逾20公克之第二級毒品甲基安非他命1袋，而非法持有之；

李正華於購入後，即基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同年月20日晚間10時許，在其上開住處4樓內，自購得之上開甲基安非他命中，取出微量置放於鋁箔紙上，再以火加熱燒烤，吸食所產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。

嗣因員警掌握邱東德販賣毒品線報，對邱東德持用之行動電話號碼實施通訊監察，發覺李正華前揭向邱東德購買毒品施用情事，乃持檢察官核發之拘票，及法院核發之搜索票，於107年6月26日至前址透天厝住處2樓拘獲李正華，並於上址4樓書桌上，搜索扣得前揭購入而持有之甲基安非他命1袋（淨重34.7100公克，驗餘淨重34.6375公克，純度為99.9 %，驗前純質淨重34.6753公克），經警採集其尿液送驗結果，確呈施用甲基安非他命後之陽性反應，始悉上情。

二、案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由

一、證據能力部分：以下列援引為本件犯罪事實之證據，就被告李正華之自白，被告並未爭執其陳述之任意性（見本院卷第79頁），且又有其他事證足以補強此等陳述確屬真實可信，自有證據能力。

按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。

此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。

蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。

查本判決所引用其餘供述或非供述證據之證據能力，檢察官、被告於言詞辯論終結前均未爭執其證據能力（見本院卷第78至79頁），而本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，認以之作為證據應屬適當，揆諸前揭說明，自均具有證據能力。

二、上開犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時自白不諱（見偵查卷第13至19、73至77頁，原審卷第67頁，本院卷第80頁），而本件是員警掌握邱東德販賣毒品線報，對邱東德持用之行動電話號碼實施通訊監察，發覺被告前揭向邱東德購買毒品施用情事，乃持檢察官核發之拘票，及法院核發之搜索票，至前址拘獲被告，並扣得前揭購入而持有之甲基安非他命1袋等情，業據證人即承辦員警梁國恭於本院審理時證述屬實（見本院卷第76至77頁），並有警製搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片及搜索票、拘票等附卷可稽（見偵查卷第25至33、39至43、55至58頁），而前揭扣案物經送驗結果，確含有甲基安非他命成分，驗前純質淨重為34.6753公克，被告經警採集尿液送驗結果，確呈施用甲基安非他命後之陽性反應等節，亦有警製尿液檢體對照表及台灣檢驗科技股份有限公司台北濫用藥物實驗室107年7月12日出具之濫用藥物檢驗報告、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書等在卷足憑（見偵查卷第113、115、121頁），綜此足以佐證被告之任意性自白確與事實相符。

查，被告在本件之前有如事實欄所載施用毒品行為經觀察勒戒執行完畢，又於該程序執行完畢釋放後之5年內，因再犯施用毒品罪並經追訴、處罰等情，有本院被告前案紀錄表可按，被告已不符合5年後再犯的情形（最高法院95年度第7次刑事庭會議紀錄、95年度台上字第1071號判決意旨參照），是本件被告之施用毒品行為仍應逕行追訴處罰。

從而本件事證明確，應依法論科。

三、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品。

是被告購入第二級毒品純質淨重20公克以上，核其此部分所為係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重超過20公克之罪；

雖被告其後有施用行為，惟其持有第二級毒品超過20公克為重罪行為，單純施用第二級毒品為輕罪行為，依重法優於輕法、重罪行為吸收輕罪行為之原則，其施用第二級毒品之行為，應該為持有第二級毒品超過20公克之行為所吸收，不另論罪（本院98年度法律座談會刑事類提案第15號研討結果參照）。

查，被告前於104年間，因施用第二級毒品案件，經法院判處有期徒刑4月，於104年5月8日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於上開徒刑執行完畢後，5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。

然有關累犯不論情節一律應加重其刑之規定，司法院於108年2月22日以775號解釋文，認為：刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」

有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。

而就法院裁量是否加重最低本刑部分，解釋理由書則認為：刑罰須以罪責為基礎，並受罪責原則之拘束，無罪責即無刑罰，刑罰須與罪責相對應。

亦即國家所施加之刑罰須與行為人之罪責相當，刑罰不得超過罪責。

基於憲法罪刑相當原則，立法機關衡量其所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性，綜合斟酌各項情狀，以法律規定法官所得科處之刑罰種類及其上下限，應與該犯罪行為所生之危害、行為人責任之輕重相符，始與憲法罪刑相當原則及憲法第23條比例原則無違。

系爭規定一不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。

被告就此部分於本院審理時雖辯稱：伊之前是吸食，本次是第一次犯加重持有，屬於初犯，不應加重刑度云云（見本院卷第81頁）。

查，本件被告所犯持有第二級毒品純質淨重超過20公克之罪，雖與前揭構成累犯之施用第二級毒品罪，二者雖然罪名有異，但被告都是為了供己施用目的而犯，故其主觀犯罪目的並無不同。

再毒品危害防制條例，既將同屬持有毒品之行為，依數量多寡而定不同處罰標準，顯見立法有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔，因此，當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，故其持有毒品數量達法定標準以上行為不法內涵，非原本施用毒品行為所得涵蓋。

是故若被告前案所犯較輕態樣之施用行為，在執行完畢後，被告理應心生警惕才是，竟反再犯本件罪質較施用行為更嚴重的持有毒品數量達法定標準以上之罪，不僅可見被告對刑罰之反應力顯然薄弱，所以才會一再違犯，且持有純質淨重的數量，逾法定數量10公克以上，更顯見其主觀惡性。

而本件所犯持有第二級毒品純質淨重超過20公克之罪，最低本刑為有期徒刑6月，即使依累犯加重後，最低本刑為有期徒刑7月，以本件被告持有的數量逾法定純質淨重額逾10公克以上，又是故意再犯等情相較，並無過苛之情，是本院依上開各情，比例衡量結果，按前揭解釋意旨，認仍依上開規定加重其刑。

被告雖以其有供出取得毒品來源是邱東德為由，主張有毒品危害防制條例第17條第1項規定之減刑事由。

按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。

所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。

而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。

是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，即與上開規定不符，無其適用之餘地（最高法院103年度台上字第1382號判決要旨參照）。

本件員警掌握邱東德販賣毒品線報，對邱東德持用之行動電話號碼實施通訊監察，發覺被告前揭向邱東德購買毒品施用情事，才前去被告住處執行拘提及搜索等情，已如前述，是員警早已依所偵查犯罪結果，掌握被告的毒品上游來源，並非因為被告的供述才進行偵查，按上說明，被告所為，並不符合毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之規定，附此敘明。

四、原審因予論罪科刑，固非無見。惟原審理由既已經認定施用的行為是低度行為，為持有第二級毒品純質淨重超過20公克之罪的高度行為所吸收不另論罪，卻又於據上論斷欄論列毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，顯有不當。

又刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配的正義，故法院對於有罪之被告科刑，應符合罪刑相當之原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情，亦即法院在行使量刑之職權時，應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以符合客觀上之適當性、相當性與必要性。

本件被告雖不符合前揭供出毒品來源的減刑事由，但依證人梁國恭於本院審理時所述：邱東德當時抓來時，並沒有直接坦承他的犯行，伊等必須靠其他藥腳的指證才能成案，被告滿早就抓到的，伊就有過去跟被告談，希望被告能說明毒品的來源，伊等需要被告的供詞去指證邱東德，讓邱東德坦承犯行，後來被告同意後，就把實情都告訴伊等，後來伊等把被告的筆錄拿給邱東德看，邱東德大概考慮了不到二十分鐘就承認販賣了，現經起訴後在審理中等語。

可見被告就前揭查緝毒品績效的立法目的，主觀上也有誠摯的努力，此當可作為刑法第57條第10款犯罪後之態度量刑的審酌事項，原審未及審酌及此，難認已符合前開量刑之基本原則，自有未盡妥適之處。

被告上訴意旨指摘及此請求從輕量刑，非無理由，且原判決又有如前述不當之處，自應由本院將原判決撤銷予以改判。

爰審酌被告為供己施用之犯罪動機，曾受觀察、勒戒之處遇執行完畢後，猶未能斷絕毒癮，且持有純質淨重的數量逾法定數額10公克以上，並非少數，但念及被告坦承犯罪，且卷內並無證據證明其有另做轉讓、販賣或代為運送等用途，尚無危害他人健康或侵害他人權益之事證，以及其就查緝毒品犯罪也有做出前揭真摯努力的犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

前揭扣案之甲基安非他命1袋，係被告所有供其施用第二級毒品所購入，已如前述，除取樣鑑驗耗失部分毋庸沒收銷燬外，上開毒品及包裝袋均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。

本案經臺灣基隆地方檢察署檢察官蕭擁溱提起公訴，被告提起上訴，臺灣高等檢察署檢察官周懷廉到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 20 日
刑事第十四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 黎惠萍
法 官 許泰誠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 朱子勻
中 華 民 國 108 年 3 月 21 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。