臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,517,20190313,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第517號
上 訴 人
即 被 告 黃清貴
指定辯護人 本院公設辯護人 李廣澤
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107 年度訴緝字第87號，中華民國108 年1 月3 日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106 年度偵字第986 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、黃清貴與邱浩庭（第一審判處有期徒刑2 年6 月，並經本院另案判決上訴駁回確定）、真實姓名年籍不詳、綽號「靜哥（或寧靜）」、「Queen 」之成年人，明知氯甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，非經主管機關許可，不得非法販賣，竟共同意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，先由邱浩庭依「靜哥」、「Queen 」指示，於民國105 年12月21日晚間7 時7 分許，利用0000000000門號手機連結網際網路，以暱稱「現場快速維修各式手機」（ID：ZAIHAO0815），在WeChat（微信）通訊軟體之「湯姆熊語音版」公開群組，刊登「雙北地區拋售甜蜜蜜、大顆耐熱超甜100、大小量都可、小量限自取、自取超優惠、漂亮不打槍100 、優質小姐都上班了……批發大量平價、有感飲料、舒服開心、人人有感……批發硬幣、百鈔、可現場試用、有感再配合、代PO、急拋大小量……急售三星平版note8 .0、有其他二手機買賣符合也可配合」之訊息，向瀏覽該群組之不特定人推銷販售含有上開毒品成分之咖啡包。

適員警陳佳賢於同日晚間7 時40分許，執行網路巡邏勤務時察覺有異，即透過該通訊軟體聯繫邱浩庭，並佯裝洽購毒品，雙方談妥以新臺幣（下同）3 萬元對價購買含第三級毒品氯甲基卡西酮成分之咖啡包100 包，並約定於翌（22）日凌晨2 時40分許，在新北市○○區○○路000 號3 樓凱帝賓館進行交易。

邱浩庭持上開0000000000門號手機，以LINE通訊軟體向「靜哥」傳送毒品數量及如何交易之訊息後，屆時依約前往凱帝賓館303 號房與陳佳賢及另名喬裝買家之員警吳彥霆碰面，復依「靜哥」或「Queen 」指示，帶同員警陳佳賢、吳彥霆前往中和區景平路679 號統一便利商店，與「Queen 」、黃清貴碰面，黃清貴、「Queen 」隨即帶同員警陳佳賢、吳彥霆改至景平路601 號地下停車場準備進行交易，一行人抵達上開地點前，「Queen 」表示自己與員警陳佳賢先從景平路入口處進入該地下停車場，並指示邱浩庭帶員警吳彥霆從另一側之連城路入口處進入地下停車場。

嗣「Queen」與員警陳佳賢確認交易金額無誤後，「Queen 」即撥打電話予「靜哥」轉而聯繫黃清貴，黃清貴即依指示攜帶如附表編號1 所示毒品咖啡包100 包準備交予員警陳佳賢時，員警陳佳賢、吳彥霆表明身分，並與其他在場埋伏員警分別逮捕黃清貴、邱浩庭，並扣得黃清貴持用之0000000000門號手機、邱浩庭持用之0000000000門號手機及毒品100 包，「Queen 」則趁隙逃逸。

二、案經新北市政府警察局中和分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、認定上訴人即被告黃清貴犯罪之證據及理由㈠被告與邱浩庭及成年人「靜哥（或寧靜）」、「Queen 」，共同意圖營利，欲以3 萬元對價，販賣本件毒品予員警陳佳賢，雙方於交付本件毒品之際，被告遭員警陳佳賢及埋伏員警當場逮捕而販毒未遂等情，業經被告於警偵、原審均坦承不諱，並於本院審判庭供稱：「毒品是上手叫我下去（交付）的」等語（本院卷第97頁）。

㈡證人即共犯邱浩庭於警偵、原審證述其與被告及「靜哥」、「Queen 」共同販賣毒品咖啡包等情（偵卷第13頁至第19頁、第104 頁至第105 頁、第167 頁至第169 頁、第189 頁至第199 頁、第253 頁至第255 頁、原審卷一第214 頁、原審卷二第34頁至第36頁、第266 頁至第268 頁）。

㈢證人即員警陳佳賢、吳彥霆於原審證述警方執行網路巡邏勤務之時，以釣魚方式，破獲被告與邱浩庭共同販毒，並當場人贓俱獲逮捕被告（原審卷二第150 頁至第166 頁、第168頁至第174 頁）。

㈣交易現場查扣之金黃色外包裝咖啡包100 包，經送鑑定，檢視外觀型態均相似，驗前總毛重785.29公克（包裝袋總重約122.00公克），驗前總淨重約663.29公克；

隨機抽取其中編號10進行鑑定，經檢視為褐白色粉末，淨重7.51公克，驗餘淨重6.39公克，檢出第三級毒品氯甲基卡西酮成分，測得氯甲基卡西酮純度約2 ％；

依據抽測純度值，推估扣案毒品均含氯甲基卡西酮之驗前總純質淨重約13.26 公克。

此有內政部警政署刑事警察局106 年1 月6 日刑鑑字第1058023650號鑑定書可憑（偵卷第241頁 至第242 頁）。

㈤此外，復有WeChat（微信）對話內容照片、LINE通訊軟體對話內容照片、員警職務報告、新北市政府警察局中和分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片在卷可稽（偵卷第37頁至第51頁、第55至第69頁、第259 頁至273 頁），及附表編號1 、2 所示內含第三級毒品氯甲基卡西酮成分之咖啡包100 包及邱浩庭持用0000000000門號手機扣案可佐。

㈥我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，毒品仍無法禁絕，究其原因，實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號判決參看）。

尤其，證人即共犯邱浩庭於106 年2 月4 日偵查庭供稱：「（幫黃清貴的哥哥（即「靜哥」）貼這種訊息有得到好處？）當時約好的價錢是3 萬元，黃清貴的哥哥說他只要收2 萬5 千元。」

（偵卷第169 頁），於106 年2 月13日偵查庭續稱：「（『靜哥』答應你此次販賣可以獲得什麼好處？）他說一百包毒品咖啡包他只收2 萬5 千元，叫我賣3 萬元，差額5 千元給我賺。」

（偵卷第193 頁），被告方面取得成本在2 萬5 千元之下，以3 萬元對價賣出，兩者間有相當之利潤與價差；

被告於原審107 年8 月23日訊問庭亦供稱：「我住在他（『靜哥』）家，吃、用都是花他的錢。」

、「我都住他那裡，我的三餐都是他出錢……因為是邱浩廷帶中和分局的警員跟我們買，我帶咖啡包下去，就被抓了。」

（原審他字卷第64頁），足見被告有藉本案毒品交易，作為「靜哥」繼續提供其生活所需之意。

是被告應有共同賺取利潤而牟利之意圖。

㈦綜上，被告有意圖營利而販售第三級毒品犯行，堪以認定。

二、論罪之說明㈠氯甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法販賣。

又刑罰法律所規定之販賣罪，其類型有三：1.意圖營利而販入，2.意圖營利而販入並賣出，3.基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。

從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述1、2販賣罪之著手，其中3之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。

而販毒行為之完成與否，以標的物之是否交付作為既、未遂之標準。

被告與共犯邱浩庭、「靜哥」、「Queen 」共同謀議販毒，由邱浩庭上網刊登廣告訊息，進而與喬裝買家之員警陳佳賢議價、洽定毒品數量、價格及交易時地，因員警陳佳賢係為查緝而佯稱欲購買毒品，以求人贓俱獲，伺機逮捕，其本身缺乏購買之真意，是以被告之行為要無既遂之可能，自僅止於未遂。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪。

㈡又持有第三級毒品純質淨重達20公克以上者，依毒品危害防制條例第11條第5項，方有科處刑罰之規定，被告所販賣含第三級毒品氯甲基卡西酮之咖啡包，依扣案毒品抽測純度值，推估驗前總純質淨重約為13.26 公克，有上開內政部警政署刑事警察局鑑定書可考，純質淨重未達20公克，則被告販賣第三級毒品氯甲基卡西酮前持有之行為，不另論罪。

㈢共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院34年上字第862 號判例參看）。

凡共同犯罪之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。

此所稱犯意之聯絡，不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之（最高法院73年台上字第2364號判例參看）。

又共同正犯之意思聯絡，不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判例參看）。

被告於原審訊問庭供稱：「共犯邱浩庭用LINE通訊軟體與「靜哥」聯繫。

另一個女生也是從誌銘（「靜哥」）的家下來的，我不認識她，我只看過她一次。」

（原審他字卷第64頁），足見被告對於本案交易過程全然知悉，主觀上顯有販賣毒品之犯意。

雖本件交易經過係由該女生（即「Queen 」）撥打電話予「靜哥」轉聯繫被告，被告再依指示攜帶毒品前往交易地點準備交付，其等分工係由共犯邱浩庭與「靜哥」、「Queen 」謀議販賣毒品、刊登廣告、與買家議價、看貨，被告再出面交付毒品，彼此有利用他人行為，以達最終完成販賣毒品目的之犯意，依前揭說明，構成共同正犯。

㈣被告自95年起，犯案不斷，有恐嚇得利、多次竊盜、多次施用毒品等紀錄，前於101 年間因竊盜案件經判處拘役58日，因施用毒品案件經判決應執行有期徒刑1 年確定，又於103年間因施用毒品，分別判處有期徒刑6 月、6 月確定，上開各罪接續執行，於104 年9 月26因縮短刑期執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，5 年內再犯本件販賣第三級毒品未遂罪，顯見被告不知悔改，具相當之反社會人格，刑罰反應力薄弱，為兼顧社會防衛之效果，應依刑法第47條第1項規定論以累犯，並加重其刑。

㈤被告已著手實行販賣第三級毒品，因未達既遂之程度，屬未遂犯，依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。

又被告於偵查及審判中均坦承犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

三、原判決之評斷原審基上說明，援引毒品危害防制條例第4條第6項、第3項，論以共同販賣第三級毒品未遂罪，在說明被告依法加重及減輕之事由後，審酌被告本身有施用毒品前科，知悉毒品對身體健康危害甚鉅，明知國家對販賣毒品等行為設有嚴刑峻罰，竟貪圖私利，鋌而走險，共同販賣第三級毒品，苟未為檢警機關及時查獲而流入市面，必加速毒品氾濫，對我國社會安寧秩序及國人身體健康危害至鉅，惟考量被告在整體犯罪計畫中，僅負責攜帶扣案毒品至交易地點，係最後執行交易結果之次要角色，非屬居中策劃、謀議之主要人員，並具有相當之可替代性之角色、地位，復斟酌被告犯後坦承犯行，自陳國中畢業之智識程度、家庭經濟狀況勉持、及其他一切情狀，量處有期徒刑2年4 月。

另說明扣案如附表編號1 所示含第三級毒品氯甲基卡西酮成分之咖啡包100 包，應依刑法第38條第1項諭知沒收；

扣案如附表編號2 所示共犯邱浩庭持用之0000000000門號手機，業經本院另案判決沒收確定，無需再宣告沒收；

至於扣案如附表編號3 所示被告持用之0000000000門號手機，因查無積極證據足認與被告所犯本案犯行有關，亦不予宣告沒收。

原審判決已敘述其所憑證據、認定理由及量刑依據，其認定事實、適用法律，核無不合，所量處之刑，無違罪刑相當法則。

四、被告上訴要旨被告犯後坦承犯行，並願意供出上手綽號「靜哥」之人為李誌銘，請依刑法第59條、毒品危害防制條例第17條第1項等規定，從輕量刑。

五、被告上訴之評斷㈠量刑係法院就繫屬個案犯罪所為之整體評價，屬事實審法院得依職權裁量之事項，而量刑判斷當否之準據，應就原判決之整體觀察為綜合考量，不可擷取其中片段，遽以評斷。

苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，無偏執一端，或濫用其裁量權限，致明顯失出失入情形，自不得任意指為不當或違法（最高法院75年台上字第7033號判例、104 年度台上字第2577號判決參看）。

本件被告於95年起即有恐嚇得利、多次竊盜、多次施用毒品等前科紀錄，仍不知悛悔，再犯本案，本院衡酌本件被告係人贓俱獲之現行犯，犯行無所遁逃，犯後坦承犯行，其自白價值不高，而販賣第三級毒品，其法定刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑（得併科7 百萬元以下罰金），被告於本案構成累犯，依刑法第47條第1項規定，應加重其刑，再依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，原審斟酌上情，量處有期徒刑2 年4 月，已屬從輕，並無何過重之情。

被告上訴，請求從輕量刑，無從准許。

㈡刑法第59條於94年2月2日修正公布，將原規定：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑。」

修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」

其修正理由第1點表明：「現行第59條在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則。」

足見立法者透過修法以規制法院從嚴適用刑法第59條之立法目的。

本於權力分立及司法節制，裁判者自不宜無視該立法意旨，而於個案恣意以該條寬減被告應負刑責，俾維法律安定與尊嚴。

實務上，一向認刑法第59條所規定「犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，係指犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，被告犯後自白犯罪、經濟因素、家庭狀況，僅得為從輕量刑之參考，不得作為刑法第59條酌量減刑之事由。

因販賣毒品，助長毒品氾濫，戕害他人身心，危害社會治安及善良風氣至鉅，一般人將販毒者、製毒者視為社會毒瘤，無人對之同情，本院再觀告前有多次施用毒品犯行，當知販賣毒品行為乃法所不許，猶未記取教訓，仍出於營利意圖而共同為本件販賣第三級毒品犯行，所販賣之毒品重量驗前總淨重高達663.29公克，重量非微，嚴重破壞法秩序，更有違禁絕毒品來源、使國民遠離毒害之刑事政策，原審又依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第25條第1項規定減輕其刑，已無情輕法重可言，本件自無刑法第59條酌減其刑之餘地。

㈢毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查，並於「最後事實審辯論終結前」，「確實查獲」被指證人之犯罪事證，始得依該規定減免其刑之判決（最高法院106年度台上字第1417號、106 年度台上字第2242號、106 年度台上字第2849號、106 年度台上字第3836號等判決參看）。

⒈被告於105年12月22日警詢表示：「（你是否能供出毒品上游來源供警方查緝？）我沒有資訊可以提供給警方。」

（偵卷第26頁）；

於106年2月13日偵查庭表示：「『靜哥』的聯絡方式已經換了，我被抓之後，他們相關的人都換電話，我真的找不到他們，我瞭解毒品危害防制條例第17條減刑的規定。」

（偵卷第199頁）；

於106年11月27日準備程序稱：「（綽號「Queen」、「寧靜」（或「靜哥」）真實年籍是否知悉？）不知道。」

（原審卷二第35頁）。

被告在檢警偵辦期間及第一審審理期間，均未具體提供毒品上手或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵，延誤檢警機關追查。

⒉被告不服第一審判決，於108 年1 月18日提起上訴，於108年1 月22日所提上訴理由狀，僅記載「地院判決過重」，原審公設辯護人108 年1 月23日代撰之上訴理由書，僅請求依刑法第59條規定酌減被告之刑，就供出上手乙節，隻字未提。

被告雖於本院108 年3 月6 日辯論庭，提出新北地檢署107 年度偵字第1857號、107 年度偵字第21217 號、107 年度毒偵字第7835號起訴書，並稱：「這是我在原審（新北地院）審理本案開庭時，公辯提供給我的。」

、「李誌銘即為綽號『靜哥』之人」，審判長問以：「今日所提起訴書，是你去檢舉的嗎？」被告答以：「不是」，審判長續問：「有無檢舉李誌銘？」被告答以：「還沒有」（本院卷第97頁、第100 頁），因前述起訴書所載李誌銘販賣毒品案件時間為107 年6 月間，與本案無關，而被告遲至本院108 年3 月6日言詞辯論期日，方始請求調查上手情形，延滯訴訟程序，在本院言詞辯論終結前，顯然不能破獲本件毒品之源頭，自不能邀得前開規定之寬典。

㈣綜上，被告上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃筱文提起公訴，檢察官黃東焄到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 13 日
刑事第一庭審判長法 官 周政達
法 官 黃惠敏
法 官 曾德水
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳怡君
中 華 民 國 108 年 3 月 13 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第3、6項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

附表
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│編號│                扣案物品名稱及數量                  │         沒收與否         │
├──┼──────────────────────────┼─────────────┤
│ 1  │含有第三級毒品氯甲基卡西酮成分之金黃色外包裝之物100 │應依刑法第38條第1項沒收。 │
│    │包（驗前總毛重約785.29公克，包裝袋總重約122.00公克，│                          │
│    │驗前總淨重約663.29公克）。                          │                          │
├──┼──────────────────────────┼─────────────┤
│ 2  │共犯邱浩庭所有，供犯罪使用之銀白色OPPO廠牌行動電話1 │本院107 年度上訴字第2166號│
│    │支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）                  │判決沒收確定，本案不再宣告│
│    │                                                    │沒收。                    │
├──┼──────────────────────────┼─────────────┤
│ 3  │被告黃清貴所有之白色HTC 廠牌行動電話1 支（含門號    │無從證明與被告所犯本案犯行│
│    │0000000000號SIM 卡1 張）                            │有關，不予宣告沒收。      │
└──┴──────────────────────────┴─────────────┘