臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,524,20190328,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第524號
上 訴 人
即 被 告 蕭君諺


（現於法務部矯正署臺北監獄臺北分監執行）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107 年度審訴字第2023號，中華民國107 年11月21日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度毒偵字第6038號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

蕭君諺施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。

事 實

一、蕭君諺前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院裁定送觀察、勒戒，認有繼續施用毒品傾向，經同院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國89年10月19日執行完畢釋放出所，並經臺灣臺北地方檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第108 號為不起訴處分確定；

復於前揭觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後5 年內，再犯施用毒品之罪，經臺灣新北地方法院於94年5 月9 日以94年度易字第265 號判決判處有期徒刑1 年確定，此後多次犯施用毒品之罪。

詎仍基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107 年6 月11日某時，在新北市○○區○○路000 號租屋處，以燒烤玻璃球吸食煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1 次。

嗣於107 年6 月11日23時31分許，為警在新北市○○區○○路000 巷0 號6 樓2 室查獲，經其同意採驗尿液結果，呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，而悉上情。

二、案經新北市政府警察局中和分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1 、2 項亦有明定。

本判決下列所引用被告自白，並無不法取得情事，且與事實相符；

非供述證據部分，亦經檢察官、上訴人即被告蕭君諺（下稱被告）表示同意有證據能力（本院卷第131 至132 頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而有顯不可信之情況，並經本院於審理期日提示予檢察官、被告辨識而為合法調查，自均得作為本案證據，合先敘明。

貳、認定事實所憑證據及理由：

一、上開犯罪事實業據被告於本院審理時坦承不諱（本院卷第131 、148 頁）。

而經警採驗被告尿液結果，確呈甲基安非他命陽性、鴉片類陽性等反應，有卷附勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司107 年6 月26日濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局中和分局毒品案件被移送人姓名及代碼對照表等件可憑（毒偵字第6038號卷第13、15、17、19頁），足認被告上開所供於107 年6 月11日某時在上址混合施用海洛因及安非他命之自白與事實相符，自得採為本案認定之依據。

二、按毒品危害防制條例前於92年7月9日修正公布，自93年1月9日生效施行，觀諸該條例第20條、第23條之立法理由，修正後毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。

倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5 年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應逕行追訴處罰（最高法院95年5 月9 日95年度第7 次刑事庭會議決議參照）。

查本件被告前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒及強制戒治後，於89年10月19日執行強制戒治期滿，由臺灣臺北地方檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第108 號為不起訴處分確定，其自93年間起，又迭因施用毒品案件，屢經法院判處罪刑確定乙節，有本院被告前案紀錄表、矯正簡表（本院卷第32至118 頁、偵卷第81至85頁）在卷可考，足認被告此次施用毒品，已非毒品危害防制條例第20條第3項所稱「5 年後再犯」之情形，是檢察官依法提起公訴，程序上自無不合。

三、綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應予依法論科。

參、論罪：

一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪。

被告持有第一、二級毒品進而施用，其持有之低度行為均為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，係以一行為觸犯2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。

二、至公訴意旨雖認被告係分別施用第一、二級毒品，並認應予分論併罰云云。

惟被告於警詢時並未供出本案施用毒品犯行（毒偵字第6038號卷第8 至9 頁），嗣於原審僅供稱已經忘記如何施用第一、二級毒品（原審卷第121 至122 頁），而卷內亦無其他證據證明被告係以何種方式分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，已難以此遽行推論被告即係分別施用第一、二級毒品；

況被告於本院審理時，就其於上開時、地以玻璃球燒烤煙霧之方式混合施用海洛因及甲基安非他命之犯行，已供述明確，既無其他證據證明被告有分別施用第一、二級毒品犯行，應為被告有利之認定。

是公訴意旨認應予分論併罰，尚有未合，併此敘明。

三、被告前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以103 年度審簡字第1353號判決處有期徒刑6 月確定，自104 年2 月13日入監執行，於104 年8 月12日縮刑期滿執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷足稽（本院卷第54、70頁）。

被告於上開期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，合於刑法第47條第1項所定累犯之要件。

本院依司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，審酌被告於上開案件執行完畢後僅2 年餘又為本案犯行，此間尚因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以104 年度審訴字第757 號判決處有期徒刑1 年，經上訴由本院以104 年度上訴字第1930號、最高法院以105 年度台上字第90號判決駁回上訴確定；

於105 年又因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以105 年度審訴字第2062號判決處有期徒刑1 年確定，自105 年6 月4 日起算刑期，於106 年11月1 日縮刑假釋出監付保護管束，上開假釋復經撤銷，於107 年9 月5 日入監執行殘刑（詳前開被告前案紀錄表所載，本院卷第55至57頁），顯見被告對前開已執行完畢之刑罰反應力薄弱，屢犯同一罪質之犯行，主觀惡性較重，因認有加重其刑之必要，爰予加重其刑。

肆、撤銷改判之理由：

一、原審以被告上開犯行事證明確，而予論罪科刑，固非無見。惟被告係於107年6月11日某時，以將海洛因及甲基安非他命混合置於玻璃球吸食器施用之方式，混合施用第一、二級毒品1 次，業經本院認定如前述；

原審未及審酌被告於本院審理時所為上開供述，逕認被告係分別施用第一、二級毒品而予分論併罰，自有未洽。

被告執此提起上訴，為有理由，應由本院予以撤銷改判。

二、爰審酌被告迭因施用毒品犯行，經觀察勒戒、強制戒治，復多次經法院論罪科刑，猶不知遠離毒害，顯然漠視法令之禁制，且自制力薄弱等犯罪動機、目的、手段，與施用毒品戕害其個人身心健康之所生危害程度，並考量被告犯後業已供承犯行之態度，自述高中肄業之智識程度，未婚、無子女，原從事工地工作等家庭經濟生活情況等一切情狀，量處有期徒刑1 年。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官劉仕國提起公訴，被告上訴，經檢察官許祥珍到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
刑事第十五庭 審判長法 官 劉興浪
法 官 陳信旗
法 官 汪怡君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴怡孜
中 華 民 國 108 年 4 月 2 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。