臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,65,20190312,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第65號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 梁坤芳




被 告 李華斯


上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣桃園地方法院106 年度訴字第968號、107年度訴字第22號，中華民國107年10月24 日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第13901號、追加起訴案號：同署106年度偵緝字第2062 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告乙○○於民國106 年2 月18日起為址設桃園市○○區○○路00號「越達令生活館」之登記負責人，被告甲○○於106 年5 月2 日起為「越達令生活館」之現場負責人。

被告乙○○、甲○○竟基於意圖使女子與他人為猥褻行為，而媒介、容留以營利之犯意聯絡，由被告甲○○媒介按摩小姐武氏天與不特定男客進行半套性交易（即由女子撫摸男客之性器），收費方式為每次新臺幣（下同）900 元，由該生活館收取300 元，餘歸按摩小姐，嗣於106 年5 月16日晚間8 時許，由被告甲○○接待喬裝男客之警員徐忠君進入該生活館包廂並說明價格，媒介按摩小姐武氏天提供服務，按摩小姐武氏天於按摩時以嘴舔徐忠君乳頭、以手撫摸徐忠君生殖器而欲從事半套性服務，經徐忠君表明警員身分而當場查獲。

因認被告乙○○、甲○○共犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為猥褻行為而容留以營利罪嫌等語。

二、按檢察官為達成其控訴犯罪之目的，依同法第161條第1項規定就被告之犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

而犯罪事證之蒐集、調查，在偵查實務上，胥賴司法警察機關協助調查移送；

或由檢察官依同法第230條、231 條指揮或命令司法警察官或司法警察進行調查、蒐證。

故學理上稱司法警察官或司法警察為「偵查輔助機關」，其職能及任務，同樣以追訴犯罪為目的，而與被告或犯嫌疑人在程式上之利害對立。

刑事審判雖未禁止司法警察官或司法警察就偵辦犯罪過程知悉或經驗之事項，作為證人。

惟仍不得與一般證人等視，其與被告或犯罪嫌疑人處於相反之立場，所陳述之目的，在使被告或嫌疑人受刑事訴追處罰，應認其證明力較一般證人之陳述薄弱，始未悖於當事人對等之訴訟基本原則。

因此，司法警察官或司法警察縱立於證人地位而為指證及陳述，不僅須無瑕疵可指，尤應調查其他證據以察其是否與事實相符，即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為斷罪之依據。

申言之，即不得作為有罪判決之唯一證據；

否則，不啻容忍偵查怠惰，任憑追訴者一方片面之指控，遽令被告入罪，致使為保障程式正義之當事人對等、無罪推定，暨證據裁判主義等重要原則，形同虛設，而難以昭程式之公允（本院102 年度上訴字第3025號判決意旨參照）。

次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。

又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；

另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86 號 、30年上字第816 號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。

三、公訴意旨認被告乙○○、甲○○涉犯上開罪嫌，無非以：被告乙○○於偵查中之供述、被告甲○○於警詢、偵查中之供述、證人即按摩小姐武氏天於警詢及偵查中之證述、徐忠君警員之職務報告、錄音光碟及譯文、現場照片、現場臨檢紀錄表、桃園市政府106 年2 月18日府經登字第1069001613號函及商業登記抄本等為其主要論據。

四、訊據被告乙○○固坦承其為「越達令生活館」之登記負責人，並僱用被告甲○○擔任櫃臺，該生活館之按摩費用為900元，店家收300 元，餘歸按摩小姐之事實；

被告甲○○則坦承受僱於「越達令生活館」，從事櫃臺、打掃、折毛巾、洗毛巾等工作，店裡消費是900 元，按摩小姐拿600 元之事實；

然均堅詞否認上開犯行，被告乙○○辯稱：沒有這回事；

被告甲○○亦辯稱：沒有這回事，是武氏天自己的事情等語。

經查：㈠被告乙○○於106 年2 月18日起為「越達令生活館」之登記負責人，被告甲○○於106 年5 月2 日起受僱於該生活館，於106 年5 月16日晚間8 時許，被告甲○○接待證人即喬裝男客之警員徐忠君，並於收取按摩費用900 元後引領證人徐忠君進入該生活館之2 樓包廂，由證人即按摩小姐武氏天（已於107 年11月27日更名為武家榆，為免誤認，仍稱武氏天）為證人徐忠君提供服務，證人武氏天於按摩時以嘴舔證人警員徐忠君乳頭、以手撫摸證人徐忠君生殖器而從事半套猥褻行為之事實，為被告乙○○、甲○○所不爭執（原審107年度訴字第22號卷第103 頁正反面），且經證人武氏天於警詢、偵訊中及證人徐忠君於原審審理時證述（臺灣桃園地方檢察署106 年度偵字第13901 號卷第20頁至第27頁、第68、69頁，原審訴字第22號卷第87至91頁）明確，復有桃園市政府警察局中壢分局扣押筆錄、現場照片4 張、興國派出所臨檢紀錄表、警員徐忠君之職務報告、桃園市政府106 年2 月18日府經登字第1069001613號函及商業登記抄本等在卷（前揭偵查卷第31頁至第37頁、第39、40頁）可稽，是此部分事實，首堪認定。

㈡本案之爭點乃被告乙○○、林華斯是否有媒介、容留證人武氏天與徐忠君為半套猥褻行為以營利？茲分述如下：1.查證人徐忠君於原審審理時證稱：我當天進入店家，是櫃臺接待我，我沒有說我要如何消費，櫃臺也沒有向我介紹店裡的消費方式，櫃臺接待我的時候，我沒有詢問櫃臺有無做半套、或是小姐漂亮與否、身材如何等有關從事色情的對話，我也沒有指定要哪位小姐，櫃臺就直接帶我去2 樓房間，然後小姐就進來，小姐沒有問我或跟我說要如何消費或介紹，在按摩的過程中，小姐也沒有跟我講消費的內容跟金額，因為招牌有寫，我知道消費金額是999 元，這次消費我是先付給櫃臺，我沒有問小姐是否有額外的服務，也沒有要求小姐做半套，在小姐觸碰我的生殖器後，我有問小姐只有做半套沒有做全套，小姐好像是說沒有，小姐沒有說做半套的部分要額外付費等語（原審卷第22號卷第87頁反面至88頁反面、第90、91頁）。

是由證人徐忠君上開證詞可知，在其喬裝男客抵達「越達令生活館」後，並未主動向被告甲○○表示要找小姐提供半套猥褻行為，被告甲○○亦未詢問證人徐忠君除一般按摩外，有無半套猥褻行為，或挑選、指定小姐之需求，即直接將其引領至2 樓包廂；

至半套猥褻行為，係於按摩過程中，證人武氏天主動為之，而證人武氏天為半套猥褻行為前，亦未詢問或告知證人徐忠君需額外加價及費用等交易事項。

從而，被告乙○○聘請被告甲○○擔任櫃臺人員，由被告甲○○安排證人武氏天為證人徐忠君按摩時，是否即有媒介、容留證人武氏天與證人徐忠君為猥褻行為以營利之犯意，已非無疑。

而本件係針對本件店家刻意安排的查緝動作，徐忠君始喬裝男客前往查訪一節，已據證人徐忠君證述（同上卷第87頁正反面）在卷，堪認其係以「誘捕偵查」之方式執行並調查犯罪情事，依首揭說明，其前開所為不利被告之指證，乃喬裝男客之司法警察於調查犯罪過程，就其經歷、體驗之事項所為之單方指證，其證明力已屬薄弱，倘無其他積極證據補強，殊難遽以推測被告有容留以營利之行為。

2.次查證人武氏天於警詢及偵訊中證稱：我和甲○○認識不到一個月，甲○○就是顧櫃臺的人，我不知道甲○○做什麼工作，查獲當天是輪到我的班按摩客人，甲○○告知我接洽客人，沒有人要求我幫客人從事半套按摩，我為了建立自己的客群，自己幫客人做半套按摩，甲○○應該不知道我幫客人做半套按摩，是我們和客人的互動，甲○○只負責帶客人進到包廂中給我們按摩，我在應徵時，店家沒有表示要我幫客人從事性服務，我就是做按摩，我不知道老闆是誰，也沒有見過乙○○，我是每天下班跟櫃臺拿薪水等語（前揭偵查卷第21頁至第26頁、第68頁反面），可知證人武氏天固有對證人徐忠君為半套猥褻行為，然其動機係為了穩固自身客源而私下為之，被告甲○○並不知情，對被告乙○○亦不熟識；

又證人武氏天受僱於「越達令生活館」，固有可能維護被告乙○○、甲○○而為不實證述，然「越達令生活館」係依當日按摩小姐接客人數與按摩小姐拆帳獲利情形，業經認定如前，並無證據顯示該生活館有因按摩小姐從事半套猥褻行為而另行給付較高薪資，從而，本案無法排除證人武氏天私下提供半套猥褻行為以穩固客源、牟利之可能，尚難認定被告乙○○、甲○○對此均知情且有藉此分帳營利之犯意聯絡。

3.被告甲○○雖係現場負責人，然被告甲○○於106 年4 月29日始服刑完畢出監，此有本院被告前案紀錄表在卷可參，是被告甲○○自陳其於106 年5 月2 日起始受僱於「越達令生活館」，堪信為真，本案於106 年5 月16日即為警查獲，被告甲○○任職時間甚短，難謂被告甲○○對該生活館之經營管理全然知悉，從而，本案亦難因被告甲○○為現場負責人，即逕認被告甲○○對證人武氏天於房內之猥褻行為亦知情。

而依卷附現場照片1 張（前揭偵查卷第35頁），雖可見證人武氏天身著清涼衣物，然被告乙○○供稱：店內穿著沒有很清涼，但在房間內我就不知道等語（原審卷第103 頁反面）；

被告甲○○陳稱：小姐都穿便服來上班，上班都穿平常的衣服而已，不是穿照片中那樣，輪到武氏天的牌子我叫他之後，他又去換衣服我怎麼會知道等語（同上卷第104 頁），衡情確有可能發生。

而本案固扣得遙控器1 個，然目前一般大樓或住家常設有磁卡僅供住戶進出，並由大樓守衛負責管制，此有防閑功能且較易過濾進出人員，防備更嚴密者亦設有警示器，供住戶與保全人員連繫。

而「越達令生活館」為一營業場所，衡情進出人員更為複雜，其設有遙控器，被告乙○○辯稱：進到2 樓需要另外的開關是因為按摩店龍蛇雜處，只是安全措施等語（同上卷第60頁），亦非不可採信。

故前揭證據均不足為不利於被告乙○○、甲○○之認定。

4.末查，「越達令生活館」於本案查獲前，雖已有妨害風化案件為檢警查獲偵辦之紀錄，此有臺灣桃園地方檢察署檢察官105 年度偵字第13026 號聲請簡易判決處刑書、106 年度偵字第2430號起訴書在卷（前揭偵查卷第62頁至第64頁）可參，然上開二案均與本案被告乙○○、甲○○無涉，自不得以該生活館前有妨害風化之紀錄，即認定被告乙○○、甲○○有圖利媒介、容留女子與他人為猥褻行為之犯意聯絡；

又被告乙○○於本案後，固另有妨害風化案件經偵查起訴，此有臺灣桃園地方檢察署檢察官107 年度偵緝字第1875號起訴書在卷（原審訴字第22號卷第108 頁及反面）可佐，然亦不得以本案發生後之刑案資料，即遽認被告乙○○對本案證人武氏天之半套猥褻行為有所知悉並予容任之犯行。

5.綜上，本件尚無法證明被告有於上揭時、地為刑法第231條第1項之犯行。

檢察官復未提出其他積極證據證明被告有起訴書所指之犯行，罪證顯有不足，屬不能證明被告犯罪，依法自應為被告無罪之諭知。

五、檢察官上訴意旨略以：㈠證人即喬裝警員徐忠君於審理時證述：址設桃園市○○區○○路00號之「越達令舒壓生活館」之前就有聽說有在做色情按摩，也聽說有同仁探訪過，小姐進來按摩房時，伊雖忘記小姐穿什麼衣服，但小姐從頭到尾都穿著蠻清涼的，且現場係木頭材質的拉門，從1 樓上到2 樓的中間，好像有暗鎖管制門等語，可見斯時幫證人徐忠君按摩之小姐即本件證人武氏天在進按摩房之前，即已穿著清涼，且上址「越達令舒壓生活館」內二樓各包廂僅以木質拉門相隔，由1樓通往2樓包廂亦設有上鎖之管制門等語，並有扣案之遙控器1 只及現場穿著清涼之小姐照片可佐，是倘上址「越達令舒壓生活館」係從事正當合法之按摩服務，而無其他違法情事，則1 樓通往2 樓之門，既係供客人進出包廂而設置，豈有多此一舉刻意上鎖需持遙控器始得進入2 樓之理？從事合法按摩服務之小姐即證人武氏天又何必穿著清涼？況衡情常理，半套性服務係屬極私密之行為，服務小姐或顧客多有裸露身體甚或互相撫摸對方之舉，甚或發出呻吟之異聲，而證人武氏天身為店內服務小姐，對於包廂僅係木頭材質拉門乙情應亦甚為知悉，若非得到擔任登記負責人之被告乙○○、抑或現場負責人之被告甲○○之同意，豈會在店家具有管領力之包廂內，有恃無恐地主動向喬裝員警徐忠君進行半套之猥褻行為，而不擔憂遭店家聽聞聲音發現指責，甚而面臨開除、遭店家移送法辦之風險？且現場既僅為木質拉門，縱使被告甲○○僅在1 樓顧店、招呼來客、事後上樓打掃，實無從排除被告甲○○有聽聞異聲、察覺異樣之可能，而被告乙○○亦供稱其感覺上址「越達令舒壓生活館」很複雜，伊不了解股東何人，伊做差不多1 年，最後本錢都拿不回來就算了等語在卷，足見上址「越達令舒屋生活館」已與單純經營合法按摩店之情形有異，被告乙○○亦非僅係單純登記負責人而完全不知情，而可認證人武氏天在上址「越達令舒壓生活館」從事猥褻行為應已徵得被告乙○○、甲○○同意或默許，而欲以前揭遙控暗鎖控制等方式隱瞞不法並規避警方查緝。

㈡再參以證人徐忠君所提供之錄音檔譯文所示，58分09秒「你要很爽嗎」，58分11秒、13秒「你要弄嗎」，58分15秒「好阿」，可見本件證人武氏天確實有主動詢問證人徐忠君，而非證人武氏天在未詢問證人徐忠君之情形下逕行為之，而證人徐忠君亦於審理時證述：中壢轄區一帶的半套越南按摩店，也通常不用另外加價等語，則依上址越達令舒壓生活館所在地區之行情既係無庸加價，原審是否得逕以證人武氏天對證人徐忠君為半套猥褻行為前未曾詢問證人徐忠君額外加價費用等交易事項乙節，而認被告乙○○雇用被告甲○○、被告甲○○安排證人武氏天為證人徐忠君按摩時恐無營利之犯意聯絡，即非無疑。

況警方曾多次在上址「越達令舒壓生活館」查獲有妨害風化之案件，且被告乙○○亦於107 年8 月12日再次經本署檢察官以107 年度偵緝字第1875號提起公訴，復有相關起訴書、聲請簡易判決處刑書、判決書附卷可佐，亦與前揭結果不謀而合，從而，被告等容留、媒介女子與男客從事猥褻行為犯行明確，原審遽信被告等之辯詞，而為有利於被告等之認定，認事用法自有違誤，請求撤銷原判決，更為適當合法之判決云云。

惟查：被告是否事前同意或知悉而為容留之營利行為，依前揭客觀事證，均屬無法證明，已如前述。

上訴意旨所指，係就員警即證人徐忠君所述而為之推論，均難以證明被告2 人確有本件犯行；

另就管制門、木質拉門之現場狀況、地區行情及被告乙○○、被告甲○○主觀上之認知等情，亦尚屬檢察官之臆測推斷，自難據為被告有罪之證明。

末就被告乙○○於本案後雖另涉犯罪等情，然此仍不得遽認被告乙○○對本案證人武氏天之半套猥褻行為有所知悉並予容任之犯行，亦經本院認定如前。

在無其他積極證據佐證被告2 人有上開犯行下，尚難遽令被告負有上開刑責。

六、原審以不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，核無不合。檢察官上訴意旨，仍執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官鄧瑋琪提起公訴，檢察官賴穎穎提起上訴，檢察官郭景銘到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 12 日
刑事第二十一庭審判長法 官 江振義
法 官 潘翠雪
法 官 許文章
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 范家瑜
中 華 民 國 108 年 3 月 12 日