臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,69,20190312,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第69號
上 訴 人
即 被 告 廖柏椉


上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院107 年度審訴字第921號，中華民國107年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107 年度偵字第8996號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

廖柏椉共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年拾月。

又共同犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

未扣案偽造之「廖柏鈞」印章壹枚、在如附表「偽造印文、署押所在之文件及偽造之署押、印文數量」欄所示之文件上偽造之印文、署押均沒收之。

未扣案犯罪所得新臺幣貳萬元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、廖柏椉（原名廖儀顯）為廖柏鈞（原名廖儀麟）之孿生胞兄，其先經由姓名不詳之成年人「胡先生」介紹以廖柏鈞名義，作為祥宏科技有限公司之人頭員工，嗣廖柏椉與姓名不詳之成年人「胡先生」竟基於意圖為自己或第三人不法之所有之詐欺、行使偽造私文書之犯意聯絡，未經廖柏鈞之同意或授權，於民國95年4 月至96年7 月間，共同冒用廖柏鈞之名義，先後向如附表所示之匯豐（台灣）商業銀行（原中華商業銀行、下稱匯豐銀行）及臺灣新光商業銀行（下稱新光銀行）辦理貸款，並在上開銀行如附表辦理種類/ 文件欄所示之辦理貸款文件上分別偽簽「廖柏鈞」之署名，且以偽刻之「廖柏鈞」印章，蓋印在各文件上，再持上揭偽造之各文件交付各銀行承辦人員而行使之，致使如附表所示之銀行承辦人員陷於錯誤，而分別將新臺幣（下同）590 萬元、40萬元之款項各於95年5 月9 日、96年7 月16日放貸予廖柏椉，核貸後上開款項即由「胡先生」領走，並每次支付廖柏椉各1萬元，足以生損害於廖柏鈞及各貸款銀行。

嗣因廖柏鈞接獲銀行繳納貸款之通知，始悉上情。

二、案經廖柏鈞告訴臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，部分雖屬傳聞證據，然被告廖柏椉於原審就被訴事實為有罪之陳述，經原審依法告知簡式審判程序之旨及簡式審判程序之證據調查，不受刑事訴訟法第159條第1項之限制，並聽取檢察官、被告之意見後，裁定進行簡式審判程序（原審卷第59、60頁），足認檢察官及被告於原審均同意作為證據，被告並放棄對質詰問權，且於本院審判時對於證據能力亦無相反意思表示（本院卷第82至85頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。

又本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋及第159條之4 之規定，應認均有證據能力。

貳、實體部分

一、上揭事實，業據上訴人即被告廖柏椉於原審及本院均坦承不諱（原審卷第58、74頁，本院卷第81頁) ，核與告訴人廖柏鈞與證人賴長正之指述核無不合（臺灣臺北地方檢察署105年度他字第4400號卷〈下稱105年度他字第4400號卷〉第5至6、41至42、131至135頁，同署106年度他字第7719號卷〈下稱106年度他字第7719號卷〉第29至31、77至80、149至152頁，原審卷第59頁），並有如附表辦理種類/文件欄所示之貸款文件在卷可稽(臺灣台東地方檢察署106年度他字第157號卷〈下稱106年度他字第157號卷〉第67至69、75至135頁），足徵被告前開出於任意性之自白與事實相符，堪以採信。

本案事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。

二、論罪㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利之法律，刑法第2條第1項定有明文。

所稱最有利之法律，在論罪科刑者，應將法律修正前、後之規定綜合比較，一併適用，不得予以割裂而分開適用，最高法院95年5 月23日刑庭總會決議足資參照。

本案被告廖柏椉於如附表編號1 、編號2 所示，分別於95年5 月9日、96年7 月16日所為有關刑法第339條第1項之詐欺取財罪犯行部分，業於103 年6 月18日修正公布，其法定刑就罰金刑部分提高為50萬元，屬於修正加重；

經綜合比較修正前、後規定，以舊法即行為時之刑法規定較有利於被告。

則核被告就如附表編號1 所為，係犯103 年6 月18日修正公布前刑法第339條第1項之詐欺取財罪（所犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪部分因已逾10年之追訴權時效期間，而不應予以追訴，且檢察官認此部分因與附表編號1 所為之詐欺取財犯行，有修正前刑法第55條後段牽連犯之裁判上一罪關係，業經檢察官不另為不起訴處分）、就附表編號2 所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪及103 年6 月18日修正公布前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

另被告就附表編號2 所偽造署押、印文之行為，為偽造私文書之階段行為，偽造私文書之低度行為為行使之高度行為所吸收，均不另論罪；

另被告以1 行為同時犯行使偽造私文書、詐欺取財，屬1 行為觸犯數罪名，應依刑法第55條前段想像競合犯規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。

被告所犯詐欺取財罪、行使偽造私文書罪，共2 罪，犯意各別，行為互殊，侵害不同法益，應予分論併罰。

又被告就附表編號1 之犯罪，其行為雖在96年4 月24日以前；

惟經本院宣告之有期徒刑已逾1 年6 月，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項第15款之規定，不予減刑，併此敘明。

㈡共犯關係本件被告是先經由姓名不詳之成年人「胡先生」介紹以廖柏鈞名義，作為祥宏科技有限公司之人頭員工，而「胡先生」係祥宏科技有限公司之財務顧問，嗣「胡先生」即由被告假冒廖柏鈞名義作為人頭而向附表編號1 、2 所示之銀行辦理貸款，所貸得之款項均由「胡先生」領走，此業經被告於檢察官偵訊時供述明確（106 年度他字第157 號卷第187 頁，106 年度他字第7719號卷第152 頁），核與證人即祥宏科技有限公司負責人賴長正於偵詢時證述之情節大致相符（106年度他字第7719號卷第77至80頁），是被告與姓名不詳之成年人「胡先生」就詐欺取財、行使偽造私文書之犯行，有犯意聯絡及行為之分擔，均應論以共同正犯。

三、原審因予論罪科刑，固非無見，惟查：本件被告與姓名不詳之成年人「胡先生」應論以共同正犯，原審疏未論及。

又共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之；

先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考（最高法院104 年第13次刑事庭會議決議意旨參照）。

而所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定，倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；

然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收。

本件詐貸之款項均由姓名不詳之成年人「胡先生」取走，被告每次冒貸僅取得1 萬元之報酬，原審就被告冒貸之金額全部視為被告之犯罪所得，而予宣告沒收、追徵亦有違誤。

被告上訴請求從輕量刑，惟關於刑之量定，係實體法上賦予法院職權裁量之事項，倘無逾越法律規定之範圍，或濫用裁量權限之情形，即不得任意指摘為違法，本件原審就被告之量刑並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重畸輕之裁量權濫用；

上訴意旨就原判決所處刑度為爭執，請求從輕量刑，雖無理由，惟原判決既有上開可議，仍屬無可維持，應由本院撤銷改判。

爰審酌被告素行，其犯罪動機、手段、知識程度、犯罪所生之危害，及犯罪後坦承犯行、被害人所受損害、未與被害人和解賠償被害人等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑及就被告所犯行使偽造私文書罪所處之刑諭知得易科罰金之折算標準。

本件被告以廖柏鈞名義向附表所示之銀行辦理貸款，每件可獲得1萬元之報酬，此業經被告於偵詢時供述明確（105年度他字第4400號卷第65頁反面），本件被告所獲得之2萬元，即為其犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收之，且依同條第3項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

至於未扣案被告所偽造之「廖柏鈞」之印章1枚，因無證據證明已滅失；

又被告在如附表「偽造印文、署押所在之文件及偽造之署押、印文數量」欄所示之文件上偽造之署押、印文，均應依刑法第219條規定宣告沒收。

而未扣案如附表「偽造印文、署押所在之文件及偽造之署押、印文數量」欄所示之文件，雖係被告供本案犯罪所用之物，因均已交付匯豐銀行、新光銀行，非屬被告所有，即不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條、第216條、第210條、第55條、第41條第1項前段、第219條、第38條之1第1項、第3項，民國103 年6 月18日修正前刑法第339條第1項，刑法施行法第1條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官羅韋淵提起公訴，檢察官曾鳳鈴到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 12 日
刑事第十二庭 審判長法 官 劉壽嵩
法 官 廖紋妤
法 官 賴邦元
以上正本證明與原本無異。
共同詐欺取財罪不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 朱家麒
中 華 民 國 108 年 3 月 12 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第210條（偽造私文書）
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。
第216條（行使偽造私文書）
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
修正前中華民國刑法第339條（詐欺取財罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。

附表：（金額均為新臺幣）
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│編│銀行│辦理種類│金額│辦理日期  │偽造印文、署押所│
│號│    │/ 文件  │    │          │在之文件及偽造之│
│  │    │        │    │          │署押、印文數量  │
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│1 │匯豐│房屋貸款│590 │貸款申請日│①在放款借據暨約│
│  │銀行│/ 個人小│萬元│期95年4 月│定書上偽造「廖柏│
│  │    │額及消費│    │14日、簽約│鈞」印文共柒枚、│
│  │    │者貸款申│    │日期為95年│署押共參枚      │
│  │    │請表、增│    │4 月27日、│②在個人小額及消│
│  │    │補條款契│    │撥貸日期為│費者貸款申請表上│
│  │    │約書、本│    │95年5 月9 │偽造「廖柏鈞」印│
│  │    │票、同意│    │日        │文共貳枚、署押共│
│  │    │書、切結│    │          │貳枚            │
│  │    │書、放款│    │          │③在本票上偽造「│
│  │    │借據暨約│    │          │廖柏鈞」印文共參│
│  │    │定書    │    │          │枚、署押共壹枚  │
│  │    │        │    │          │④在增補條款契約│
│  │    │        │    │          │書上偽造「廖柏鈞│
│  │    │        │    │          │」印文共參枚、署│
│  │    │        │    │          │押共壹枚        │
│  │    │        │    │          │⑤在同意書上偽造│
│  │    │        │    │          │「廖柏鈞」印文共│
│  │    │        │    │          │參枚、署押共參枚│
│  │    │        │    │          │⑥在切結書上偽造│
│  │    │        │    │          │「廖柏鈞」印文共│
│  │    │        │    │          │貳枚、署押共壹枚│
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│2 │新光│信用貸款│40萬│96年7 月16│在個人貸款申請書│
│  │銀行│/ 貸款申│元  │日        │上偽造「廖柏鈞」│
│  │    │請書、借│    │          │署押共壹枚      │
│  │    │款契約書│    │          │                │
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