臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,7,20190327,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第7號
上 訴 人
即 被 告 李念宗
指定辯護人 本院公設辯護人陳德仁
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新竹地方法院107年度訴字第408號，中華民國107年10月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署107年度偵字第2790號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

李念宗犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑參年壹月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日。

扣案改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：1103013033）及制式子彈壹顆均沒收。

事 實

一、李念宗明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具殺傷力之子彈，分別為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得持有。

竟基於非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具殺傷力子彈之犯意，於民國106年間某日時許，在新竹縣○○鄉○○路0號大華科技大學附近，以新臺幣（下同）8萬元價格，向真實姓名年籍不詳、綽號「黑人」之人（下簡稱黑人）購得具殺傷力之仿半自動手槍製造、換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：1103013033）及子彈4顆（其中3顆為具殺傷力之口徑9mm制式子彈，已扣案）後，先在新竹縣北埔鄉某山區試射1顆子彈（未扣案，無足夠證據證明具殺傷力）後，即將上開改造手搶1支及制式子彈3顆埋藏在新竹縣北埔鄉某墳墓旁，其後復於106年5月前某日移置藏放其新竹縣○○鄉○○街00之0號住處儲藏室鐵櫃內，未經許可而持有之。

嗣於107年3月9日8時22分許，員警據報前往查緝，經徵得李念宗同意後搜索其上開住處，扣得前開改造手槍1支、制式子彈3顆及其所有、但與本案無關之第二級毒品甲基安非他命1包（毛重10. 2公克）、玻璃球吸食器3個、玻璃管6支等物（所涉施用第二級毒品犯行，另經原審法院以107年度竹東簡字第153號簡易判決處有期徒刑3月，扣案第二級毒品甲基安非他命1包沒收銷燬、扣案玻璃球吸食器3個及玻璃管6支沒收確定），而悉上情。

二、案經新竹縣政府警察局竹東分局（下稱竹東分局）報請臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力

(一)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、上訴人即被告李念宗、辯護人於本院準備程序、審理時對於該證據均稱沒有意見而未爭執證據能力【見本院卷第74至75、98頁；

被告、辯護人於原審並稱同意有證據能力等語（見原審卷第39至40頁）】，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據之程序，揆諸前開規定，本院認該證據具有證據能力。

(二)另本判決所援引之非供述證據，因檢察官、被告、辯護人於本院準備程序、審理時均稱沒有意見而未爭執該等證據之證據能力【見本院卷第74至75、98至100頁；

被告、辯護人於原審並稱同意有證據能力等語（見原審卷第39至40頁）】，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具有證據能力。

二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由

(一)被告持有上開槍、彈之事實，迭據被告於警詢、偵查、原審及本院坦承不諱（見偵卷第6至9、43頁正反面、原審卷第37至42、58至62頁、本院卷第75、97、101頁），核與證人即被告之子李之瀚於警詢之證述情節大致相符（見偵卷第12至13頁），且有自願受搜索同意書、竹東分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、槍枝照片及現場照片等在卷可參（見偵卷第18、14至17、19、22至23頁反面、第25至28頁），復有前開槍、彈扣案可佐。

再扣案槍、彈經內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法等方法鑑定後，鑑驗結果為：「(一)送鑑手槍1枝（槍枝管制編號1103013033），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。

(二)送鑑子彈3顆，鑑定情形如下：(一)2顆，認係口徑9mm制式子彈，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力。

(二)1顆，認係口徑9mm制式子彈，經檢視，彈底有撞擊痕跡，經試射，可擊發，認具殺傷力」等情，有內政部警政署刑事警察局107年4月17日刑鑑字第1070024932號鑑定書附卷足憑（見偵卷第49至51頁反面），是扣案槍、彈分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所稱槍砲、彈藥，堪以認定，足認被告上開任意性自白與事實相符，可以採信。

(二)起訴書雖認被告「於105年7、8月間某日，在新竹縣北埔鄉大林橋下」，「拾獲」前開改造手槍1支及子彈3顆云云，然被告於警詢、原審及本院均已坦認係於如事實欄一所載時、地以8萬元價格向黑人購入前開槍、彈等情（見偵卷第8頁反面、原審卷第38、40至41、60頁反面至第61頁、本院卷第75頁），參酌起訴書所認被告涉嫌開始持有前開槍、彈之時間為105年7、8月間，較被告自承係於106年間向黑人購買槍、彈之時間為早，雖無論被告係自何時起持有槍、彈犯行均仍論以一罪，然被告持有前開槍、彈之犯罪時間長短對於量刑既有影響，在法律上之評價自仍有些微差異，參諸有殺傷力之槍、彈並非無價值之物，一般多係透過特殊管道方能取得，衡情當無輕易拾獲之理，本院綜以上情，認被告所自承於如事實欄一所示時、地向黑人購入前開槍、彈一情，應屬真實，爰認定本案事實如上，附此敘明。

(三)綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、法律適用

(一)核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、第12條第4項未經許可持有子彈罪。

(二)被告自106年間某日時許購得上開槍、彈時起至為警查獲時止之持有槍、彈行為，具有行為繼續之性質，為繼續犯，應僅各論以單純一罪。

(三)再未經許可持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題（最高法院96年度台上字第6417號判決意旨參照）。

被告以一持有行為，同時持有上開具有殺傷力之槍、彈，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。

(四)被告雖為累犯，但不加重其刑1.被告前因公共危險案件，經原審法院以104年度竹交簡字第539號簡易判決處有期徒刑2月，於105年1月7日因徒刑易科罰金出監而執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第38至45頁），其受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為刑法第47條第1項所稱累犯。

2.徵諸「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」（108年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋參照）。

經本院依上開解釋意旨審酌後，認被告所為本案不符刑法第59條所定要件（詳後述），且其前開構成累犯事由之公共危險案件與本案犯行之罪質不同，犯罪手段、動機顯屬有別，難認其對於本案持有槍彈之犯行具有特別惡性，參諸被告於105年1月6日入監後，旋即於翌日（7日）易科罰金出監，雖於5年內再犯本案，然不足以認其有刑罰反應力薄弱之情，徵諸被告所為本案犯行並未發生實害，犯罪情節尚屬輕微，於其所犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪之法定刑度範圍內，審酌各項量刑事由後，已足以充分評價被告所應負擔罪責，尚無加重之必要，爰不加重其刑，以符罪刑相當原則及比例原則。

(五)被告無刑法第59條適用按刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境或情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。

是為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨參照）。

查被告於本案持有改造手槍、子彈之手段、情節，已對社會治安存有相當隱憂，而我國嚴禁非法持有槍枝，並就非法持有槍枝定以重刑，此為一般普遍大眾所週知；

再被告取得上開槍彈後雖先埋藏在新竹縣北埔鄉某墳墓旁，然其後已於106年5月前某日將此等槍彈移置藏放其新竹縣○○鄉○○街00之0號住處儲藏室鐵櫃內而持有之，顯然提高當地社會之危險情境，隨時可能對社會治安造成危害，客觀上殊難認有何特殊原因或堅強事由，足以引起一般人同情而有情堪憫恕或特別可原諒之處，自無刑法第59條規定適用，辯護人為被告辯護稱：被告持有槍彈只是為了自保，本案有情輕法重情形，不無刑法第59條適用云云，自無可採。

(六)本案無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定適用1.按犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段定有明文。

2.被告於警詢、原審及本院固均供稱扣案槍、彈係向黑人購買等語（見偵卷第8頁反面、原審卷第38、40至41、60頁反面至第61頁、本院卷第75頁）。

然就有關可供特定黑人之相關資料部分，被告業已供稱：不知黑人之真實姓名等語在卷（見偵卷第8頁反面），且經查證無法確定黑人之真實姓名，本案無法循線溯源追查被告之槍、彈來源等情，此觀卷附107年10月18日新竹縣政府警察局刑事警察大隊偵二隊小隊長呂學明所出具職務報告自明（見原審卷第64頁），是據被告前開供述，僅可認定被告曾自白持有上開槍、彈犯行，然並未因其供稱槍、彈來源係黑人而查獲、偵辦，揆諸前揭說明，本案槍、彈係在被告持有中遭警搜索扣押，並未因被告自白及供述而查獲相關涉案者，當無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項所規定「因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生」可言，自無從依該條項規定減輕或免除其刑，附此併敘。

四、撤銷改判之理由

(一)原審審理後，認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

然查：(1)被告雖為累犯，但經裁量後不予加重其刑，業如前述，原審未及審酌司法院釋字第775號解釋意旨，認應依刑法第47條第1項規定加重其刑，尚有未洽。

(2)原判決所認定被告持有槍彈之時間、地點及取得方法既與起訴書犯罪事實欄記載不同，自應加以說明，然原判決對此未置一詞，亦有未洽。

被告以原審量刑過重，盼能從輕量刑等語為由提起上訴，為有理由，原判決無可維持，應由本院予以撤銷改判。

(二)量刑爰審酌槍彈在性質上本屬高度危險且為我國所嚴加管制之物品，非經主管機關許可，任何人不得擅自持有，以維社會大眾安全，而被告自承持槍彈之動機僅出於防身目的，竟漠視法令禁制，任意持有具殺傷力之槍彈，實已對社會治安造成相當危險性，所為應予非難，惟念及被告於犯罪後自始坦承犯行之犯後態度，於持有期間內並未利用上開槍彈另行犯案，幸未造成社會大眾實害，兼衡被告之素行、犯罪動機、目的、手段、持有槍彈數量非多、持有時間非長、高職畢業之智識程度，目前擔任救生員，每個月收入3萬元，案發當時在建築業工作，每月收入約4萬元（見本院卷第77頁）之生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。

(三)沒收1.按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。

查扣案改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：1103013033）係違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

扣案具殺傷力制式子彈3顆，其中2顆業經鑑驗試射完畢，業如前述，僅餘彈頭及彈殼，已失卻原有子彈之完整結構及效能，非屬違禁物，不予宣告沒收；

至未試射制式子彈1顆，經檢視其外觀與經試射者同，且被告係同時購得子彈，可推認該顆制式子彈亦具殺傷力，自屬違禁物，爰依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

2.扣案第二級毒品甲基安非他命1包、玻璃球吸食器3個及玻璃管6支等物，均與本案無關，且經原審法院另以107年度竹東簡字第153號簡易判決諭知沒收銷燬、沒收確定，故不於本案宣告沒收銷燬、沒收，併此敘明。

五、不予緩刑宣告之說明按刑法第74條所規定，得宣告緩刑者，以未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告為要件。

是凡在判決前已經因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，即不合於緩刑條件，至於前之宣告刑已否執行，以及被告犯罪時間或前或後，在所不問，因而前已因其他犯罪受有期徒刑之宣告確定，即不得宣告緩刑（最高法院89年度台非字第62號判決意旨參照）。

查被告前因公共危險案件，經原審法院以104年度竹交簡字第539號簡易判決處有期徒刑2月，於105年1月7日因徒刑易科罰金出監而執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表附卷可考（見本院卷第38至45頁），被告已屬因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告之情形，顯無從依刑法第74條規定宣告被告緩刑，是被告所稱請為緩刑宣告一節，要屬於法有違，於此一併說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官林佳穎提起公訴，檢察官孫治遠到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 27 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 葉乃瑋
法 官 黃紹紘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 朱倩儀
中 華 民 國 108 年 3 月 27 日
附錄本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。