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臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第75號
上 訴 人
即 被 告 周世豪
選任辯護人 許瑞榮律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度訴字第790號，中華民國107年11月8日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第17645號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、被告周世豪意圖營利，基於販賣第二級、第三級毒品之犯意，分別為下列行為：㈠於民國106 年4 月間某時，向真實姓名、年籍不詳、綽號「小哲」之人販入如附表二編號1 至3 所示之毒品咖啡包數包、如附表二編號5 所示之搖頭丸39顆、如附表二編號6 所示之第二級毒品甲基安非他命7 包以及數量不詳之第三級毒品愷他命後，伺機轉賣牟利，並於如附表一編號1 所示之時間、地點，以如附表一編號1 所示之價格、數量，販賣第三級毒品愷他命及粉紅惡魔咖啡包與曾建彰。
㈡於106 年5 月初某時，向真實姓名、年籍不詳、綽號「大鬼」之人販入數量不詳之第三級毒品愷他命後，於如附表一編號2 、3 所示時間、地點，以如附表一編號2 、3 所示之價格、數量，販賣第三級毒品愷他命及粉紅惡魔咖啡包與曾建彰。
二、後來員警於106 年6 月7 日20時許，在新北市○○區○○路00巷0 ○0 號查獲周世豪，扣得未及賣出之如附表二所示毒品、電子磅秤1 臺及分裝袋1 包。
三、案經新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。
查本判決所引用被告以外之人於審判外作成之相關供述證據，雖屬傳聞證據，惟公訴人、被告周世豪與辯護人於原審及本院審判期日均未對證據能力有所爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故認前揭證據資料均有證據能力。
又本判決其餘所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，亦均認具證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭事實迭據被告於偵查、原審及本院審理時均坦白承認，核與證人曾建彰於偵查中之具結證述情節相符，並有證人曾建彰與被告於手機通訊軟體「微信」上之文字對話畫面翻拍照片、原審106年度聲搜字第1277號搜索票、新北市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可查（詳106年度偵字第17645號卷第50至66、67、69至75、77頁），並有如附表二所示毒品、電子磅秤1臺、分裝袋1包扣案可證，而扣案之相關毒品，經鑑定確實含有如附表二所示之第二級或第三級毒品成分，亦有內政部警政署刑事警察局107年2月23日刑鑑字第1070014357號鑑定書、臺北榮民總醫院106年7月25日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈠至㈢、同院107年5月22日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書㈠至㈥等資料可以證明（詳同上卷第195至199、273至274、303至313頁），足認被告上開自白確與事實相符。
又被告自承：因為我是單親家庭，全家都是低收入戶，所以我想要賣毒品，自己賺錢，不想讓家裡增加負擔等語（詳原審卷第55頁），足見被告確實有藉由販賣毒品賺取利益之營利意圖。
綜上所述，本件事證明確，被告犯行可以認定，應該依法處罰。
二、論罪科刑：㈠甲基安非他命、4-甲氧基安非他命是毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，而愷他命、3,4-亞甲基雙氧-N- 乙基卡西酮、硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮都是同條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，而依照實務見解，只要基於意圖營利販賣毒品之意思，將毒品購入，就算是販賣毒品的著手行為，就算事後沒有成功賣出，仍然構成販賣未遂罪（最高法院101 年度台上字第5830號判決意旨參照）。
㈡被告就犯罪事實一、㈠部分，是基於販賣營利之意圖，一次購入相當數量之第二級毒品與第三級毒品，而後於如附表一編號1 所示時、地，賣出部分第三級毒品。
因此被告此部分的行為，構成毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪、同條第3項之販賣第三級毒品（既遂）罪。
㈢被告以同一個行為同時購入第二級與第三級毒品時，已經構成販賣第二級毒品與販賣第三級毒品之著手行為，但只有販賣第三級毒品犯行有繼續發展至既遂階段，因此應該認為被告是以一個行為同時犯販賣第二級毒品未遂罪、販賣第三級毒品（既遂）罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從較重之販賣第二級毒品未遂罪處斷。
起訴書認為這部分是數罪併罰，應有誤會。
㈣被告就犯罪事實一、㈡的行為，構成毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，共2 罪。
㈤被告持有及意圖販賣而持有第二級毒品、意圖販賣而持有第三級毒品、持有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，分別為販賣第二級毒品未遂、販賣第三級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈥被告所犯上揭販賣第二級毒品未遂罪（1 罪）、販賣第三級毒品罪（2 罪），主觀上之犯意彼此獨立，客觀上也屬於截然可分的不同行為，應認定為數罪，合併處罰。
㈦被告販賣第二級毒品未遂罪部分，因為沒有產生第二級毒品流通擴散之實害結果，行為可罰性較低，可依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。
但是依照刑法第55條但書所定封鎖作用的影響，就販賣第二級毒品未遂罪部分，仍不得課以販賣第三級毒品罪最輕本刑以下之刑。
㈧被告自偵查迄至原審審理時，均自白本件所有犯行，因此就被告所犯3罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
被告販賣第二級毒品之部分，因有兩項減輕事由，則遞減其刑。
㈨辯護人於原審及本院雖為被告辯護稱：被告於偵查中已經供出毒品來源是「小哲」、「大鬼」之人，雖然未能及時查獲上游，但是已盡其真摯努力，被告僅是21歲之在學青年，不知販賣毒品是重罪，因要繳學費並維持家計，才有本案犯行，其動機足以引起一般人同情，有情堪憫恕之處，請依刑法第59條之規定，減輕其刑等語，但是，販賣毒品本來就屬於嚴重犯罪，對於社會法益之侵害性甚高，在一般情況下，犯此罪者均應受嚴厲之處罰，始稱罪刑相當。
而販賣第二級毒品未遂罪、販賣第三級毒品罪之最輕法定本刑均為有期徒刑7年（本案中販賣第二級毒品未遂罪因前述之封鎖作用，最輕本刑不得低於有期徒刑7年），經以毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，最輕本刑均為有期徒刑3年6月，以此刑度與被告之行為不法性相比，並無過度嚴厲之情況。
而被告雖稱其販賣毒品之動機是要繳交學費，但被告販賣毒品所賺取的金錢，究竟有多少是真正拿去繳學費，被告並沒有提出任何資料說明，不能僅因為被告單方面的說法就隨意採信。
況且，這個社會上，需要自己努力賺取學費的學生，絕對不止被告1人，大部分學生會選擇去便利商店、速食店、餐廳或加油站打工，雖然比較辛苦，但可以堂堂正正賺取所需。
被告卻選擇用簡單輕鬆的方法賺錢，而去販賣毒品，其實並沒有特別值得同情的地方。
因此，本件並無情輕法重，犯罪情狀顯堪憫恕的情形，無從再依刑法第59條之規定再予酌減其刑，併此敘明。
三、原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條、第55條、第51條第5款、第38條第1項、第38條之1第1項、第3項之規定，及審酌被告為賺取生活所需，而有本件販賣毒品既遂與未遂犯行，動機雖不足給予特別同情，但尚非惡劣，被告遭查獲後始終坦承犯行，態度可謂良好，也可見其悔意，被告年紀甚輕，未明白事理之輕重，以身試法，雖可藉此賺取些許利潤，卻不知代價極為沈重。
再考量被告販賣之對象僅有一人，販賣次數有3次，販賣的數量也不是非常多，以及被告現仍在學、家庭經濟狀況不佳等一切情狀，認為可在法定刑度內從輕量處，因而就被告所犯3罪分別量處如原判決主文所示之刑。
又被告的行為，在刑法罪數理論上，無疑是構成數罪而必須合併處罰。
但是以實際狀況而言，被告是在很短的時間在接連犯下本案3罪，被告主觀上大概也是決定要販賣毒品後，就開始不停的在賣，被告不會在每一次要賣毒品之前才下定決心要去賣毒品。
因此，在定應執行刑時，可將上開情狀考量在內，以接近「單一事件」的角度，來對被告本件犯行進行整體評價，而決定一個較為適當的刑度，避免罪刑過度的累加而失去罪刑相當性。
秉此原則，爰定應執行刑如原判決主文所示。
復說明：㈠如附表二編號2、3、5、6所示之毒品，均為被告因販賣第二級毒品未遂行為而購入之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於販賣第二級毒品未遂之主文項下宣告沒收銷燬。
至於鑑定用罄部分，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。
㈡如附表二編號1、4所示之毒品，均為被告如附表一編號3販賣第三級毒品行為所餘毒品，為違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，於被告最後一次販賣第三級毒品主文項下宣告沒收。
㈢被告如附表一所示各次販賣毒品所獲利益，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項之規定，宣告沒收，並依同條第3項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣扣案之電子磅秤1臺、分裝袋1包均為被告用以販賣第三級毒品愷他命所用之物等情，為被告明白承認（詳原審卷第79頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於各次犯罪主文項下，均宣告沒收。
至於扣案之殘渣袋2個，卷內並無證據證明其內之殘渣含有毒品成分，亦無證據顯示該等殘渣袋與被告本案犯行有何具體關連，爰不另宣告沒收。
核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。
被告上訴意旨指摘原判決量刑過重，請求考量被告家中狀況，再依刑法第59條減輕其刑云云，為無理由（已詳如前述），其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官戴文亮到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 3 月 13 日
刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 彭政章
法 官 莊明彰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇佳賢
中 華 民 國 108 年 3 月 13 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一
┌──┬──────┬─────┬──────┬────────────┐
│編號│ 時間 │ 地點 │販賣之毒品 │ 備註 │
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│1 │106年4月30日│新北市中和│如附表二編號│周世豪於同日販售粉紅惡魔│
│ │ │區安平路91│1 所示之粉紅│咖啡包4 包、第三級毒品愷│
│ │ │號前 │惡魔咖啡包4 │他命6 公克與曾建彰，價格│
│ │ │ │包及第三級毒│共計新臺幣（下同）5,000 │
│ │ │ │品愷他命6 公│元。 │
│ │ │ │克 │ │
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│2 │106年5月4日 │新北市中和│如附表二編號│周世豪於同日販售粉紅惡魔│
│ │ │區安平路91│1 所示之粉紅│咖啡包5 包、第三級毒品愷│
│ │ │號前 │惡魔咖啡包5 │他命6 公克與曾建彰，價格│
│ │ │ │包及第三級毒│共計6,000 元。 │
│ │ │ │品愷他命6 公│ │
│ │ │ │克 │ │
├──┼──────┼─────┼──────┼────────────┤
│3 │106年5月21日│新北市中和│如附表二編號│周世豪於同日販售粉紅惡魔│
│ │ │區安平路91│1 所示之粉紅│咖啡包20包、第三級毒品愷│
│ │ │號前 │惡魔咖啡包20│他命5 公克與曾建彰，價格│
│ │ │ │包及第三級毒│共計11,800元。 │
│ │ │ │品愷他命5 公│ │
│ │ │ │克 │ │
└──┴──────┴─────┴──────┴────────────┘
附表二
┌──┬─────────┬──┬───────────────┐
│編號│ 項 目 │數量│ 檢 驗 結 果 │
├──┼─────────┼──┼───────────────┤
│1 │粉紅惡魔咖啡包 │2包 │驗前總淨重38.48 公克，取樣0.71│
│ │ │ │公克鑑定用罄，驗餘總淨重37.77 │
│ │ │ │公克，檢出微量第三級毒品3,4-亞│
│ │ │ │甲基雙氧-N- 乙基卡西酮、硝甲西│
│ │ │ │泮。 │
├──┼─────────┼──┼───────────────┤
│2 │LINE毒咖啡包 │1包 │驗前淨重6.31公克，取樣0.79公克│
│ │ │ │鑑定用罄，驗餘淨重5.52公克，檢│
│ │ │ │出微量第二級毒品甲基安非他命、│
│ │ │ │微量第三級毒品愷他命、第三級毒│
│ │ │ │品4-甲基甲基卡西酮（純度約5%，│
│ │ │ │驗前純質淨重約0.31公克）。 │
├──┼─────────┼──┼───────────────┤
│3 │鴛鴦毒咖啡包 │2包 │驗前總淨重13.6611 公克，取樣0.│
│ │ │ │5599公克鑑定用罄，驗餘量13.101│
│ │ │ │2 公克，檢出第二級毒品甲基安非│
│ │ │ │他命（小於最低可定量極限，無法│
│ │ │ │計算純度）、愷他命（①純度0.17│
│ │ │ │% ，純質淨重0.0012公克；②小於│
│ │ │ │最低可定量極限，無法計算純度）│
│ │ │ │、硝甲西泮（純度0.14% ，純質淨│
│ │ │ │重分別為0.0098公克、0.0095公克│
│ │ │ │） │
├──┼─────────┼──┼───────────────┤
│4 │愷他命 │2包 │驗前總淨重32.1480 公克，取樣0.│
│ │ │ │0033公克鑑定用罄，驗餘總淨重32│
│ │ │ │.1447 公克，檢出第三級毒品愷他│
│ │ │ │命（純度99.9% ，純質淨重32.115│
│ │ │ │9 公克）。 │
├──┼─────────┼──┼───────────────┤
│5 │搖頭丸 │39顆│①A│X字樣沾有粉紅色粉末之藍色│
│ │ │ │錠劑15顆：驗前淨重4.6406公克，│
│ │ │ │取樣0.3037公克鑑定用罄，驗餘淨│
│ │ │ │重：4.3369公克（驗餘14顆），檢│
│ │ │ │出第二級毒品4-甲氧基安非他命、│
│ │ │ │第三級毒品愷他命（純度0.013%，│
│ │ │ │純質淨重0.0006公克）。 │
│ │ │ ├───────────────┤
│ │ │ │②海賊王骷髏頭圖案粉紅色錠劑24│
│ │ │ │顆及數個碎片：驗前淨重7.8191公│
│ │ │ │克，取樣0.3050公克鑑定用罄，驗│
│ │ │ │餘淨重：7.5141公克（驗餘23顆及│
│ │ │ │數個碎片），檢出第二級毒品4-甲│
│ │ │ │氧基安非他命、第三級毒品愷他命│
│ │ │ │（純度0.017%，純質淨重0.0013公│
│ │ │ │克）。 │
├──┼─────────┼──┼───────────────┤
│6 │甲基安非他命 │7包 │驗前總淨重4.9245公克，取樣0.00│
│ │ │ │51公克鑑定用罄，驗餘總淨重：4.│
│ │ │ │9194公克，檢出第二級毒品甲基安│
│ │ │ │非他命（純度99.9% ，純質淨重4.│
│ │ │ │9196公克）。 │
└──┴─────────┴──┴───────────────┘
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