臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,76,20190320,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第76號
上 訴 人
即 被 告 吳淂汯
選任辯護人 張馻哲法扶律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107 年度訴緝字第68號，中華民國107 年10月11日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106 年度偵字第25195號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、吳淂汯明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，亦法不得販賣及持有，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，先於民國106年8 月3 日，以新臺幣（下同）6,000 元之價格購入甲基安非他命12公克後，即於同年月12日某時許，在不詳地點，持其所有之HTC 廠牌、門號0000000000號行動電話（IMEI碼為000000000000000 號）連結網際網路，並以帳號「萬華惡鬼」登入網路遊戲軟體「老子有錢」之「SEX 」聊天室群組後，在不特定多數人可共見聞之該聊天室群組內，公開刊登「北市需甜的私密我」等隱含販售甲基安非他命暗語之訊息，而供不特定網友觀覽，伺機販售甲基安非他命牟利，適有新北市政府警察局海山分局海山派出所員警丁禹安於同日執行查緝毒品勤務時，在前揭「老子有錢」之「SEX 」聊天室群組內發現前述訊息，遂於同日下午5 時許，佯為買家而與吳淂汯聯繫並洽詢交易甲基安他命之數量及價格，吳淂汯復於同日下午5 時8 分許，改以帳號「aa007725」、暱稱「惡鬼」登入網路社交通訊軟體「LINE」，與暱稱「119 」之員警丁禹安聯繫並商討交易甲基安非他命之地點及方式，約定在新北市○○區○○路0 段00巷00號2 樓（原審判決漏載「0段」及「2 樓」，應予補充），以新臺幣（下同）4,200 元之價格，由吳淂汯販賣甲基安非他命3 包予丁禹安。

嗣吳淂汯依約於同日20時許，前往上址樓梯間與喬裝買家之丁禹安為毒品交易，並先交付甲基安非他命1 包予丁禹安，丁禹安經確認吳淂汯所交付者為甲基安非他命後，旋即表明身分而查獲，並當場扣得甲基安非他命3 包（淨重共計2.77公克）及上開HTC 廠牌行動電話1 支（IMEI碼為000000000000000號，內無門號0000000000 號SIM 卡1 張），復經徵得吳淂汯之同意，前往吳淂汯斯時位在臺北市○○區○○街00巷00號0 樓之00居所進行搜索，並扣得電子磅秤1 部、分裝袋1 包、分裝勺1個及記帳紙2頁，吳淂汯乃未能得逞而未遂。

二、案經新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面

一、本判決下列認定事實所憑被告以外之人於審判外所為之陳述，檢察官、上訴人即被告吳淂汯（下稱被告）及其辯護人均同意作為證據使用（見本院卷第70至71頁），本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定，自均得作為證據。

二、至於非供述證據部分，檢察官、被告及其辯護人均同意作為證據使用（見本院卷第71至72頁），復均查無違反法定程序取得之情形，自均有證據能力。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵查卷第9 至14、105 至109 頁、原審卷第63、102 、103 頁、本院卷第70、116 、117 頁），核與證人即查獲本案之警員丁禹安於偵查中證述情節相符（見偵查卷第121 、123 頁），並有新北市政府警察局海山分局海山派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、新北市政府警察局海山分局海山派出所員警丁禹安106 年8 月12日出具之報告、毒品案犯罪嫌疑人吳淂汯販毒軟體「老子有錢」譯文、毒品案犯罪嫌疑人吳淂汯販毒「LINE」譯文、毒品初步鑑驗照片、網路遊戲軟體「老子有錢」之「SEX 」聊天室群組刊登訊息翻拍截圖、對話內容翻拍截圖、通訊軟體「LINE」對話內容翻拍截圖及監視錄影翻拍畫面在卷可稽（見偵查卷第31至35、39至45、49、51、53、58至61、63至81頁），且有甲基安非他命3 包、HTC 廠牌行動電話1 支、電子磅秤1 部、分裝袋1 包、分裝勺1 個及記帳紙2 頁扣案可佐。

又上揭扣案之甲基安非他命3 包經送臺北榮民總醫院內科部臨床毒物與職業醫學科以氣相層析質譜（GC/MS ）法鑑驗，確均檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分等情，有該院106 年9 月26日北榮毒鑑字第00000000號毒品成分鑑定書附卷可稽（見偵查卷第133 頁），堪認被告前揭任意性自白核與事實相符，應堪採信。

㈡按販賣毒品屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且甲基安非他命並無公定價格，並可任意分裝或增減其份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

因之販賣利得，除經被告坦承，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究其原委。

然按一般民眾之普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏之理，而平添為警查獲之可能。

從而，除確有反證足資認定係基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。

查被告為智識正常之人，對於甲基安非他命交易向為檢警機關嚴予取締之犯罪當知悉甚稔，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之極大風險為之，且被告於警詢時自承本件被查獲之甲基安非他命為其在手機遊戲軟體「老子有錢」上向玩家以6,000 元購得甲基安非他命12公克等語明確（見偵查卷第13頁），依被告上揭所述，買入甲基安非他命1 公克成本為500元，其欲以4,000元之價格販賣甲基安非他命3 公克予買家，顯有意從中獲取利潤，是被告主觀上具有販賣甲基安非他命以營利之意圖，應堪認定。

㈢綜上，本件被告犯行事證明確，洵堪認定，應均依法論科。

二、論罪科刑：㈠甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，亦法不得販賣及持有。

又刑法上關於販賣罪，祇要被告本身原有販賣之故意，且已著手於販賣行為之實行，即應分別情形論以販賣既遂或未遂。

倘對造無買受之真意，為協助警察辦案、非法奪取買賣標的物或為其他目的而佯稱購買，雖事實上不能真正完成買賣，但被告原來既有販賣之故意，且已著手於販賣行為，仍應論以販賣罪之未遂犯。

本案被告在網路散布毒品交易訊息，經員警在網路遊戲軟體「老子有錢」之「SEX 」聊天室群組發覺，乃佯為購毒買家與被告聯繫，經議定價格後，被告遂依約前往約定地點與喬裝買家之警員見面，並先交付甲基安非他命1 包，因而為警查獲，足認被告主觀上原即有販賣甲基安非他命之故意，且客觀上已著手於犯罪行為之實行，僅因喬裝買家之警員並無購買之真意，始不能完成販賣行為，而未遂。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，並依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

被告販賣第二級毒品甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

依該規定旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；

故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。

是該條項減刑規定之適用，係指偵查及審判中均有自白而言。

而所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。

查被告於偵查及法院審理中均自白上開犯罪，應依上開規定減輕其刑。

被告有上開數種減輕其刑事由，應依刑法第70條、第71條第2項規定遞減之。

三、沒收㈠扣案之甲基安非他命3 包（驗前淨重共計2.77公克）依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之；

而包裝上開甲基安非他命之外包裝袋3 個，以目前所採行之鑑驗方式，包裝袋內仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定與所包裝之上開毒品併予宣告沒收銷燬之。

至於鑑驗耗損部分，既已滅失不存在，自無庸併予宣告沒收。

㈡扣案之HTC 廠牌行動電話1 支（IMEI碼為000000000000000號），係被告用以登入網路遊戲軟體「老子有錢」及網路社交通訊軟體「LINE」以刊登隱含販售甲基安非他命暗語之訊息及與證人丁禹安聯絡之工具，與扣案之電子磅秤1 部、分裝袋1 包、分裝勺1 個及記帳紙2 頁，均係供被告販賣甲基安非他命予證人丁禹安所用之物，業據被告陳明在卷（見偵查卷第11頁），應均依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。

至於行動電話門號0000000000號SIM 卡1 張本應裝置於前開行動電話內，始能供被告與證人丁禹安聯繫，亦為供被告犯罪所用之物，雖未扣案，然並無事證顯示已滅失，自應依上開規定，宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

四、上訴駁回之理由㈠原審以被告上開犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項、刑法第25條第2項、第38條第4項等規定，並審酌被告應知毒品對個人健康及社會秩序戕害甚鉅，法律明文禁止販賣，竟無視國家法令公然於不特定人得以瀏覽之網路聊天室內販賣第二級毒品甲基安非他命，戕害國民身心健康，並破壞社會治安，所為誠屬不該，所幸本案經員警於執行網路巡邏時所發覺，而未生販賣毒品與他人之結果，另考量被告犯罪始終坦承販賣第二級毒品犯行，態度尚可，兼衡酌其智識程度，家庭生活與經濟狀況，暨其犯罪動機、目的、手段、持有以及販賣毒品之數量及期間等一切情狀，量處有期徒刑2 年；

並就沒收部分說明甲基安非他命3 包（含包裝袋3 個）、HTC 廠牌行動電話1 支、電子磅秤1 部、分裝袋1 包、分裝勺1 個、記帳紙2 頁及行動電話門號0000000000號SIM 卡1 張（原判決漏載行動電話門號，應予補充）分別諭知沒收銷燬、沒收及如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額之法律依據，以及就被告居所內扣得之甲基安非他命2 包、吸食器1 組不予宣告沒收之理由，經核其認事、用法並無違法或不當，量刑亦稱妥適。

㈡被告上訴意旨略以：原審量刑過重，被告自始對犯罪事實均坦承不諱，犯後態度良好，且所犯販賣毒品之次數僅1 次，毒品數量及金額亦非高，縱有獲利，亦屬蠅頭小利，與大宗走私或利用組織結構販賣者相較，對社會之危害稍低，且本次販賣未遂，對於他人及國家社會侵害之程度尚非重大，參酌被告係因無工作收入、經濟困窘，一時失慮，貪圖蠅頭小利而觸犯刑事重典，是以被告犯罪情節與所犯法定刑相較，實有「情輕法重」，應有堪資憫恕之處，若科以最低度刑實嫌過重，請依刑法第59條規定酌量減輕其刑，給予被告自新之機會云云。

惟按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，須犯罪有其特殊之原因、環境與情狀，參以刑法第57條所列10款事項等一切情狀後，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

又所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕事由者，則指適用該法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100 年度台上字第744 號判決意旨參照）。

次按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。

苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院100 年度台上字第5301號判決意旨參照）。

查甲基安非他命屬於第二級毒品，一旦成癮即難以根除，並易對其個人、家庭甚至社會秩序造成負面影響，而應嚴予禁絕，被告行為時業已成年，依其智識程度及社會經驗，要難諉為不知，其縱非以此為業之藥頭，或中、大盤毒梟，然竟恣意欲販賣甲基安非他命予警員，仍屬不該，且難認有何客觀上足以引起一般同情之特殊原因、環境與情狀，尚無如宣告法定最低度刑（經依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定予以遞減其刑後為有期徒刑1 年9 月），猶嫌過重，而情堪憫恕之情形，自無刑法第59條之適用餘地，且原審於量刑時已詳予審酌刑法第57條各款及前開所列情狀，予以綜合考量，就被告所犯之罪僅判處有期徒刑2 年，遠不及法定刑之中度，實屬從低度量刑。

就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，難遽謂原判決就此部分之量刑有何不當，縱與被告主觀上之期待有所落差，仍難指其量刑有何不當或違法。

是被告上訴請求依刑法第59條規定減刑並從輕量刑云云，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官張君如提起公訴，檢察官沈明倫到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 20 日
刑事第十一庭 審判長法 官 楊力進
法 官 沈君玲
法 官 雷淑雯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李佳姿
中 華 民 國 108 年 3 月 20 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。