臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,921,20191107,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第921號
上 訴 人
即 被 告 徐豐傑



選任辯護人 吳孟良律師
上列上訴人即被告因殺人未遂案件，不服臺灣新北地方法院105年度訴字第1182號，中華民國107年12月18日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署105年度偵字第11130號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於徐豐傑犯傷害致重傷罪部分撤銷。

徐豐傑犯傷害致重傷罪，處有期徒刑貳年。

其他上訴駁回。

徐豐傑本案所犯之罪所處之刑，均緩刑參年，緩刑期間付保護管束。

事 實

一、徐豐傑、徐豐盛、徐豐舜為兄弟關係，徐丁源為其等之叔叔（徐豐盛、徐丁源被訴涉犯殺人未遂罪部分，業經原審判決無罪確定）。

徐豐盛、徐豐舜因工作之故而生糾紛，徐豐傑、徐豐盛、徐丁源即於民國105年4月7日晚間9時30分許，相約至新北市○○區○○○街00號前，欲找徐豐舜商討解決糾紛，斯時徐豐舜與其友人何君毅在場，徐豐傑與徐豐舜一言不合而起口角衝突，徐豐傑基於傷害之犯意，徒手毆打徐豐舜之頭部及身體，致徐豐舜受有頭皮多處擦傷、左側前臂擦傷、右側前臂擦傷、左側膝部擦傷、左側小腿擦傷、右側小腿擦傷、右側手部小指撕裂傷0.5X3X1公分、背部擦傷、脖子右側擦傷8X1公分、脖子疑似挫傷及疑似輕微腦震盪之傷害。

嗣徐豐傑見何君毅出面攔阻勸架，主觀上雖無故意使人受重傷害之故意，然客觀上應得以預見若持鋁製畚箕毆打他人，並揮擊至人體脆弱之部位如頭部等，可能造成頭部外傷、腦出血，及導致身體機能毀敗或嚴重減損之重傷害結果，，竟基於傷害之犯意，自何君毅手中搶過何君毅所拿的鋁製畚箕並持以揮擊，擊中何君毅之頭部，致何君毅倒地，因此受有頭部外傷併腦出血，並致右上肢體無力、運動失能而嚴重減損一肢原有機能之重傷害結果。

經警據報到場處理，並扣得鋁製畚箕1支，而循線查悉上情。

二、案經徐豐舜及何君毅之配偶黃慧娟分別訴由新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力

一、刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，此為例外承認證人於審判外陳述具有證據能力之明文規定。

證人即告訴人徐豐舜於檢察官偵查中經具結後所為之陳述，查無顯不可信之情況，被告及辯護人雖否認其證據能力（本院卷第99頁），然未指出證人徐豐舜偵查中之證言有何顯不可信之情況，則證人徐豐舜之證述依上開規定自有證據能力。

二、按除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。

刑事訴訟法第159條之4第2款定有明文。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

同法第159條之5亦規定甚明。

被害人何君毅於新光吳火獅紀念醫院（下稱新光醫院）就診治療期間由醫療護理人員記錄製作之病歷（原審卷二第47至83頁），均係從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，依據病歷所為之病歷摘要、醫療查詢回覆記錄紙（原審卷一第200、251頁，原審卷二第144頁，本院卷第124頁），性質上亦屬前開文書；

被告及辯護人雖於本院準備程序之初否認上開病歷、病歷摘要、醫療查詢回覆記錄紙之證據能力（見本院卷第104頁），然嗣已不再就證據能力爭執（見本院卷第154頁），依刑事訴訟法第159條之4第2款、第159條之5規定，上開文書均具有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由： ㈠被告傷害告訴人徐豐舜部分：此部分犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見臺灣新北地方檢察署105年度偵字第11130號卷〈下稱偵卷〉第14、106頁，原審卷一第61頁，本院卷第97、98、185、194頁），並據證人即告訴人徐豐舜於偵查中、證人徐丁源、徐志成、徐豐盛於原審審理時證述明確（見偵卷第149頁，原審卷一第211、225頁、卷二第30頁），復有馬偕紀念醫院驗傷診斷證明書1份、扣案物照片2張、現場照片5張、監視器翻拍照片23張、告訴人徐豐舜傷勢照片10張在卷可查（見偵卷第66頁、第68至87頁），足認被告之自白與事實相符，堪予採信。

㈡被告徐豐傑傷害被害人何君毅致重傷部分：⒈訊據被告亦於本院審理時坦承此部分犯罪事實（見本院卷第185、194頁），並據證人徐豐舜於偵查中、證人徐丁源、徐豐盛於原審審理時證述明確（見偵卷第149頁，原審卷一第221頁、卷二第34至35頁），且經原審勘驗監視器畫面無誤，有原審106年5月3日勘驗筆錄在卷可參（見原審卷一第161至166頁），此外，復有新光醫院105年4月13日診斷證明書、新光醫院病歷（何君毅）、新光醫院107年9月3日新醫醫字第1670號函及附件病歷摘要、扣案物照片2張、現場照片5張、監視器翻拍照片23張在卷可查（見偵卷第68至82頁、第15 3頁，原審卷二第47至83頁、第143至144頁），及鋁製畚箕1支扣案可查，堪予採信。

⒉被害人何君毅所受頭部外傷併腦出血，並致右上肢體運動機能嚴重減損之傷害，已達刑法重傷害之程度：⑴按稱重傷者，謂毀敗或嚴重減損一肢以上之機能，刑法第10條第4項第4款定有明文。

查被害人何君毅於案發後送醫急救診治結果，其受有頭部外傷併腦出血，並致右上肢體無力、運動失能而嚴重減損原有機能之結果，有新光醫院105年4月13日診斷證明書、病歷摘要記錄紙、病歷、該院107年9月3日（107）新醫醫字第1670號函及檢附之醫療查詢回覆記錄紙、該院108年6月28日（108）新醫醫字第1058號函及檢附之醫療查詢回覆記錄紙在卷可查（見偵卷第153頁，原審卷一第200頁、卷二第47頁至83頁、第143至144頁，本院卷第122至124頁），告訴人黃慧娟亦於本院陳稱：何君毅目前手掌無法握東西，也只能夠將手肘抬起一半左右等語（見本院卷第153頁），足認何君毅之右上肢肢體之原有機能已達嚴重減損之程度，自屬重傷害之結果無訛。

⑵另被害人何君毅曾於案發後之106年10月28日因視力模糊至新光醫院眼科就診，診查後發現左眼視網膜黃斑部裂孔，嗣於107年5月間在該院接受左眼玻璃體切除手術與液氣體置換術（見原審卷二第144頁），告訴人黃慧娟則稱何君毅是因為案發時遭打傷，導致視網膜破裂須進行手術等語（見本院卷第117頁）。

然依新光醫院之醫療查詢回覆記錄紙記載：「病人何君毅先生於106年10月28日至本院眼科初診，主訴左眼視力模糊；

經診查後發現左眼視網膜黃斑部裂孔。

安排於民國107年5月8日住院，當日手術前視力為左眼0.1（最佳矯正視力），於民國107年5月9日接受左眼玻璃體切除手術與液氣體置換術，於民國107年05月12日出院。

術後黃斑裂孔已修補，但最佳視力並無進步。

病人之傷勢已造成其左眼視力之下降，病人之最後一次回診為107年08月25日，左眼最佳矯正後視力仍為0.1。」

等情（見原審卷二第144頁），可見被害人何君毅發現左眼視網膜黃斑部裂孔之時間，距遭傷害頭部之案發時間已逾1年半，且何君毅於案發後就診時，其病歷內並未記載此部分傷害，是尚難認定被害人何君毅眼部所受傷害，與被告之行為間具因果關係，爰予敘明。

⒊刑法第277條第2項傷害致人於死、致重傷罪，係因犯傷害罪致發生死亡或重傷結果之「加重結果犯」（刑法第278條第2項重傷致人於死罪，亦相同），依同法第17條之規定，以行為人能預見其結果之發生為其要件，所謂能預見，乃指客觀情形而言，與行為人主觀上有無預見之情形不同。

若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故意範圍。

故傷害行為足以引起死亡或重傷之結果，如在通常觀念上無預見之可能，或客觀上不能預見，則行為人對於被害人因傷致死或重傷之加重結果，即不能負責。

此所稱「客觀不能預見」，係指一般人於事後，以客觀第三人之立場，觀察行為人當時對於加重結果之發生不可能預見而言，惟既在法律上判斷行為人對加重結果之發生應否負加重之刑責，而非行為人主觀上有無預見之問題，自不限於行為人當時自己之視野，而應以事後第三人客觀立場，觀察行為前後客觀存在之一般情形（如傷害行為造成之傷勢及被害人之行為、身體狀況、他人之行為、當時環境及其他事故等外在條件），基於法律規範保障法益，課以行為人加重刑責之宗旨，綜合判斷之。

申言之，傷害行為對加重結果（死亡或重傷）造成之危險，如在具體個案上，基於自然科學之基礎，依一般生活經驗法則，其危險已達相當之程度，且與個別外在條件具有結合之必然性，客觀上已足以造成加重結果之發生，在刑法評價上有課以加重刑責之必要性，以充分保護人之身體、健康及生命法益。

即傷害行為與該外在條件，事後以客觀立場一體觀察，對於加重結果之發生已具有相當性及必然性，而非偶發事故，須加以刑事處罰，始能落實法益之保障，則該加重結果之發生，客觀上自非無預見可能性（最高法院102年度台上字第2029號判決意旨參照）。

而頭部係人體之脆弱部位，如以硬物朝之揮擊，極可能併發腦出血，而致腦部傷害，進而導致肢體機能毀敗、嚴重減損或其他重大不治或難治之重傷害結果，此為一般頭部外傷併腦出血後可能發生之病情因果歷程，因此不論該併發症發生機率為若干，如該併發症及腦部外傷所造成之重傷害結果確係因傷害行為所引起，揆諸前述說明，基於充分保護人之身體健康及生命法益，客觀上自有預見可能性。

基此，被告持鋁製畚箕揮擊被害人何君毅，在場面混亂狀況下，本極易揮擊至人體之重要部位，且鋁製畚箕係具有相當重量之物，被告持鋁製畚箕朝何君毅之揮擊，客觀上應可預見可能揮中何君毅之頭部，實際上亦擊中何君毅，造成其頭部外傷併腦出血，進而產生右上肢體無力、運動失能而嚴重減損原有一肢機能之重傷害結果。

然依現場錄影畫面勘驗結果，被告並未攜帶兇器到場，顯見其並無尋仇或預先準備攻擊之意；

到場後被告係與徐豐舜相互扭打，嗣因何君毅出面攔阻勸架，並手持鋁製畚箕，被告方自何君毅手中搶過鋁製畚箕，朝何君毅揮擊，輔以被告與何君毅間實無怨隙，二人於衝突過程中亦未相互攻擊，何君毅遭鋁製畚箕擊中頭部倒地後，被告復未繼續對之毆擊，綜合上情，被告顯未有欲使被害人何君毅受重傷害之犯意。

從而被告原僅具普通傷害犯意，其對於何君毅可能受有重傷害結果之發生，雖主觀上並無預見，然其客觀上既可預見，是就何君毅所受前揭重傷害結果，自應負傷害致重傷害之責，至為明確。

⒋至於公訴意旨雖認被告所為均係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪云云：⑴刑法殺人罪之成立，不僅客觀上須有殺人之行為，且行為人於主觀上須具有使人死亡之知與欲，始足當之。

而殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手時有無決意取被害人之生命為準，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準；

又行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素綜合予以研析。

是以被害人受傷部位為何、受傷部位是否足以致命，傷痕多寡、傷勢輕重，行為人所用兇器如何，雖可供為判定行為人有無殺意之參考，惟尚非係判定行為人具有殺人犯意之絕對標準。

而殺人犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，且此意思可能係存在有相當之時間，亦可能係在下手之際方產生，惟不論係何種情況均須以積極並確實之證據證明之，方足以認定之，而不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。

⑵被告與被害人何君毅間並無深仇大恨，於被告與徐豐舜扭打過程中，被告與何君毅亦無肢體衝突，並無積極證據可資證明被告持鋁製畚箕揮擊何君毅之際，其有何殺人或致人於死之動機存在，參以被告雖係擊中何君毅之頭部，然難認其係刻意針對足以致命之人體重要部位下手攻擊，因認被告應無殺害何君毅之故意；

至於被告攻擊徐豐舜部分，其主要係以徒手攻擊，並未持何等致命兇器，且徐豐舜所受傷勢非重，並無致命傷痕，被告與徐豐舜復為兄弟手足關係，衡情應無僅因細故而不顧親情、萌生殺意之理，是被告就傷害徐豐舜部分，亦僅具傷害犯意。

被告辯稱並無殺害徐豐舜、何君毅之意等語，堪以採信，公訴意旨認被告涉有殺人未遂罪嫌，容有未洽。

㈢綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

被告行為後，刑法第277條第1項業於108年5月29日修正公布，並自同年5月31日起施行（第2項則未修正）。

修正前之刑法第277條第1項原規定：「傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。

」修正後之條文則為：「傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。」

經比較修正前後之法律，修正後刑法第277條第1項之法定刑範圍較修正前提高，並非有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，即應適用被告行為時即修正前刑法第277條第1項之規定。

㈡核被告所為，係犯修正前刑法第277條第1項傷害罪（被害人徐豐舜部分）、刑法第277條第2項後段傷害致重傷罪（被害人何君毅部分）。

檢察官認被告對徐豐舜、何君毅所為，均涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，尚有未合，業如前述，惟其基本事實同一，爰依法變更起訴法條而為審理。

被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

公訴意旨雖認被告就本件犯行，與原審共同被告徐豐盛、徐丁源間具有犯意聯絡及行為分擔，惟徐豐盛、徐丁源並無傷害何君毅、徐豐舜之行為，業經原審判決徐豐盛、徐丁源無罪確定，自非共同正犯關係。

㈢按犯罪情狀顯可憫恕，即認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。

查被告於原審審理期間已與告訴人黃慧娟達成和解，並依和解條件賠償支付完畢，復經告訴人黃慧娟具狀撤回告訴及表達原諒、不再追究被告之意，有刑事撤回告訴狀在卷可查（見原審卷一第156頁），告訴人黃慧娟更於本院陳稱：被告雖然傷害到我先生，但是他們應該沒有任何的仇恨，我本來就認識被告，但是跟他沒有任何交情，我先生跟被告也只是朋友，應該是當下喝了酒的關係，被告事後有跟我和解，也都有如期履行和解條件，和解之後我也撤回告訴了，我是願意原諒被告的，我會來法院，是因為我看到被告有履行責任，且被告有兩個小孩，我也不希望被告被關，他還要照顧他的小孩，對於宣告緩刑我們還可以接受，我們這邊要承受當然很痛苦，但至少何君毅人還在，他的狀況有愈來愈好，對於這樣的結果我現在也可以接受了，因為當時他受傷很嚴重，能夠回復到這狀況我覺得已經可以了等情（見本院卷第151、153頁），被告亦供稱：我已履行和解條件，也有額外再支付一些費用，我與何君毅是舊識，不是惡意要傷害他，我也答應黃慧娟日後會繼續幫忙她等語（見本院卷第152頁），堪認被告事後確有積極彌補之舉，並已獲告訴人黃慧娟之諒解。

被告所犯傷害致重傷害罪，其法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，被告於衝突過程中牽連傷及前來勸阻之被害人何君毅，造成其右上肢機能嚴重減損之結果，自有不該，然斟酌被告與何君毅素無嫌隙，被告於案發當日因氣憤而行為控制不當，搶下何君毅手中之鋁製畚箕持以揮擊，因而擊中何君毅之頭部，尚與其他犯罪情節重大者有別，參以告訴人黃慧娟表明不再追究被告責任之意，則以被告之犯罪情狀，若仍處以刑法第277條第2項後段傷害致重傷罪之法定最低刑度即3年以上有期徒刑，尚嫌過重，容有情輕法重之虞，在客觀上足以引起一般之同情，爰依刑法第59條規定，就被告所犯之傷害致重傷害罪酌減其刑。

三、原審審理之結果，以被告對徐豐舜犯傷害罪，事證明確，審酌被告之素行、犯罪之手段、目的、所造成之傷勢、被告生活狀況及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑2月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日之折算標準，經核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，被告請求從輕量刑，其此部分上訴為無理由，應予駁回。

四、至於被告對何君毅所犯傷害致重傷罪部分，原審為被告論罪科刑之判決，固非無見，惟以被告犯罪之情狀，量處該罪之最低刑度仍屬過重，已如前述，原審未適用刑法第59條規定予以酌量減輕，尚有未合。

被告上訴請求從輕量刑，尚有理由，應由本院將原判決關於此部分予以撤銷改判。

爰審酌被告前有妨害公務、恐嚇危害安全而經法院判處拘役確定及執行完畢之前案紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可按；

本案犯罪起源於兄弟間之糾紛，被告於衝突中見何君毅前來勸阻，竟搶過何君毅手中之鋁製畚箕揮擊，打中何君毅頭部，致何君毅右上肢之機能嚴重減損，所為實屬不該，兼衡被告已與告訴人黃慧娟達成和解，獲其原諒，並斟酌被告犯罪之手段、情節，其係國中畢業之智識程度、從事冷氣空調工作、已婚並育有2個小孩之家庭生活狀況（見本院卷第194頁），及於本院審理時終知坦承全部犯行之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

被告持以揮擊之扣案鋁製畚箕1支，並非被告所有，業據其陳明在卷（見偵卷第16頁），爰不宣告沒收。

五、末查被告前未曾受有期徒刑以上之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可查，本案犯罪情節應屬偶發狀況，致罹刑典，被告已與告訴人黃慧娟達成和解，黃慧娟並不願見到被告入監執行（告訴人徐豐舜則經原審及本院多次傳喚均未到庭，致無從斟酌其意見），被告正值壯年，尚有子女等家中成員待其撫養照料，若遽因本案入監，恐不利於其家庭運作，亦難以繼續提供何君毅協助。

本院斟酌上情，因認被告經此科刑教訓，當知所警惕而無再犯之虞，其因本件犯罪所受刑之宣告，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，均予宣告緩刑3年；

又為使被告深切反省，確實悔過，併依刑法第93條第1項之規定，諭知被告應於緩刑期間付保護管束，希藉觀護制度予以導正，使其不致再犯，併啟自新。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，修正前刑法第277條第1項，刑法第2條第1項前段、第277條第2項後段、第59條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第93條第1項，刑法施行法第1條之1、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官楊雅婷提起公訴，檢察官侯千姬到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 11 月 7 日
刑事第九庭審判長法 官 潘翠雪
法 官 陳俞婷
法 官 林庚棟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
書記官 彭威翔
中 華 民 國 108 年 11 月 8 日
附錄本案論罪科刑法條全文
修正前中華民國刑法第277條：
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；
致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。